作者：黃寅，北京市影視娛樂法學會會員
所謂人紅是非多，網絡直播平臺更是紅人們弄潮的好去處，而鬥魚，這次直接被網紅們連鍋一起端上了潮頭。
本以為女主播頂樑柱馮提莫因“會計門”人設崩塌一事已過熱度，一姐陳一發兒調侃南京大屠殺的陳年往事又被翻了出來。你方唱罷我登場，7月27日，手遊“王者榮耀”人氣主播騷白的好基友——純白，在微博宣佈，將開啟在鬥魚直播的生涯。這兩位發家於快手直播的遊戲主播，齊聚鬥魚，兩人各自的簽約費更是被爆出上億，似乎是鬥魚挖到了寶。然而好景不長，7月31日，同為“王者榮耀”遊戲主播的寒夜在微博爆料，騷白、純白請人代打遊戲，自己配音解說，並將代打者送入獄中，曬出了判決書作證。隨後，代打者（沈恩餘）微博發聲，曬出紙質判決書予以證實。而寒夜也繼續在8月2日曬出了其他玩家聲稱幫助騷白“演出”326連勝的截圖。
內參叔經歷多次“502”，反覆刷新後終於在8月2日登入了最高人民法院的裁判文書網予以查證，確有該案存在，彼時該文書的瀏覽量已經破天荒地高達16萬次之多。
然而不知為何，該文書目前在裁判文書網竟然已顯示為不存在，無訟等非官方平臺仍可查到。
根據判決文書內容，內參叔對該案的案情整理如下：
目前，騷白和純白在鬥魚上的直播並未受到太大影響，兩人依舊按照直播計劃每日進行王者榮耀的直播。只是彈幕中偶爾會出現質疑其“不是自己玩的”。 據悉，騷白現僅在直播時有表示“公司不讓說”，而純白和鬥魚方面，還沒有對此事作出正式的回應。可以預見，鬥魚既已天價籤來雙白，勢必不想讓其就此涼涼。
然而，實錘材料的增多，“雙白”還能否洗白自己，恐有難度，隨著事件的繼續發酵，帶來的負面影響已不可小覷。在直播平臺同質化的當下，任何負面新聞都可能成為競爭對手搶佔市場的切入口。如何約束大流量簽約主播，維護競爭秩序以保護其他主播的利益，並在事件發生後實現兜底保護的效果，直播平臺與主播的一紙協議（以下簡稱“主播協議”）恐怕是最為重要的依據。
那麼這份協議的性質為何？主播代打遊戲是否構成違約？代打者沈恩餘被判敲詐勒索罪又是否適宜？內參叔來簡單聊聊。
1、主播協議的法律性質
在主播直接與直播平臺簽約的模式中，從現有範例來看，主要有兩種模式：一是通過第三方勞務派遣機構，簽訂勞務派遣協議，與主播形成用工關係；二是主播與直播平臺直接簽訂協議。第一種模式的法律關係並無爭議，而對於第二種模式，既有認定雙方的協議為勞動合同的情況，也有僅作為合作合同處理，但綜合來看，主播與直播平臺的合同關係，比較近似於傳統藝人與經紀公司之間的關係，既不是勞動合同關係，也不是簡單的委託關係。
以“唐磊與華多公司案”為例，廣州中院與廣東省高院採取了完全不同的裁判思路。唐磊認為其與華多網絡科技有限公司於2014年12月3日簽訂的《虎牙直播獨家合作協議》形成勞動關係，適用勞動法。華多公司抗辯稱他們之間是合作關係，不構成勞動關係。
廣州中院審理認為，依據協議約定，唐磊為華多公司進行遊戲直播活動，雙方約定支付勞動報酬，實際工作中唐磊需要按照華多公司的要求進行遊戲直播活動，最終由華多公司向唐磊支付勞動報酬，可見唐磊的工作是受華多公司管理，亦是華多公司業務組成部分，雙方之間屬於勞動關係。
但廣東高院認為應從華多公司提交的協議約定的內容進行分析，協議相對方唐磊在華多公司的直播平臺上提供直播服務，華多公司向其支付勞務報酬。個人提供勞動服務給用人單位，用人單位支付報酬的協議，具有商事交易的性質，本質上屬於服務合同範疇，不同於勞動合同。華多公司與唐磊之間成立勞動服務合同關係，而非勞動合同關係。
從實際操作而言，目前大部分直接簽約的主播協議比較符合廣東高院的審理意見，但具體還應當結合個案中協議的內容來定。若主播與直播平臺之間構成勞動關係，應當符合以下四個特徵：
- 雙方主體資格合法；
- 公司各項規章制度適用於主播，包括工資報酬、勞動紀律、獎懲規則等；
- 主播在直播平臺的指揮和監督下從事勞動，獲取報酬（非觀眾打賞）；
- 主播提供的勞動是平臺業務的組成部分；
- 不具有商事交易的性質。
實踐中，主播與直播平臺籤合同後，主播一般按約定自由靈活地安排直播活動，例如在選定的時間和地點，完成協議約定的每月直播時長，無需接受平臺的行政管理和人事制度，不用坐班，且協議中約定的報酬多數是按比例對觀眾打賞的分成，合作性質明顯，不符合上述標準中的第b、c、e項，充分說明了雙方僅為合作關係。因此，實踐中大部分主播與直播平臺之間應依《合同法》而非《勞動合同法》處理，不構成勞動合同關係。
2、遊戲主播請人代打是否違約？
遊戲主播請人代打，便如同裝了一個人肉外掛，儘管不如機械外掛在某一功能上帶來穩定的效果，但卻能從整體上改變遊戲人物的操作水準。普通玩家找人代打，或是虛榮所致，或是為了早日獲得更多的遊戲資源配置以及遊戲體驗，雖不是什麼光彩的事情，但尚還沒有太多可指摘之處。而對於主播而言，請人代打，自己做了個配音主播，如同炫耀著自己剛從小百貨市場買來的冒牌LV。
儘管從職業道德角度而言請人代打令人不齒，但從違約角度而言還需分析。內參叔主要從以下三個角度切入：
（1）不完全履行
所謂不完全履行，是指雖有履行行為，但在履行數量、質量、方式、地點等方面存在瑕疵。
主播與直播平臺簽訂的協議，是帶有人身屬性的合同，通常都會約定不允許向第三人轉讓義務，或者由第三人代為履行義務。儘管我們無法知曉鬥魚所採用的合同條款，但即使此種條款未予以約定，這類帶有人身屬性的合同，由於遊戲操作水平、直播的節目效果等等，都會因為不同主播的操作而產生顯著的差異。因此，在主播找人代打時，儘管其履行了解說的義務，但是在整體合同所約定的內容上，履行不完全，構成違約。且未履行的內容屬於協議的核心內容，因此該種違約為根本違約。
（2）違反“德藝雙馨”條款
在前文關於沈恩餘與騷白一案案情整理中，內參叔特意加入了判決書中未提及的騷白開始在鬥魚進行直播的時間線。可以看到，騷白在鬥魚的首秀，距離沈恩餘被捕，已過去了5個多月的時間，因此在鬥魚與騷白簽約後，並不存在沈恩餘參與的代打情況。在無其他證據證明存在沈恩餘之外的人為騷白代打時，騷白已經履行完畢了合同關於直播上的義務，因此，鬥魚無法以此主張騷白違約。
然而，騷白找人代打一事，卻是在騷白與鬥魚協議期內被爆料出，所產生的負面影響實際直接歸屬於鬥魚。鬥魚是否還可以主張騷白違約，內參叔查找了鬥魚方面適用的《鬥魚直播協議》，其中第六條第3款及第5款作出瞭如下約定，鬥魚方面可以“異常情形”為由，主張違約。
鬥魚直播協議
儘管騷白與鬥魚之間的協議，必然是雙方經過博弈之後形成的一致合意，而非此份格式合同，但鬥魚方面應當也會將此類條款融合進其與騷白的協議之中。
但上述條款較為籠統，可以作為兜底性的條款使用，對於主播以往行為在當下所產生的不良影響，實際操作中，直播平臺可以借鑑當下藝人經紀協議中廣泛使用的“德藝雙馨”條款。所謂德藝雙馨，是指一個人的德行和藝術（技藝）都具有良好的聲譽。該詞被《電影產業促進法》發揚光大，其第九條規定，演員、導演等電影從業人員應當堅持德藝雙馨，遵守法律法規，尊重社會公德，恪守職業道德，加強自律，樹立良好社會形象。隨著文化市場對公眾人物言行舉止要求的提高，在合同中“德藝雙馨”條款也成為了必備選項，例如：
“乙方（主播）應保證自本合同簽訂之日起，均沒有且也不會出現任何違反社會公序良俗、違反法律法規、違反政府部門各項規定及行業慣例的行為（包括但不限於涉黃、涉賭、涉毒、涉黑），以及其他將有可能影響公司形象或造成人身傷害、財產損壞等行為和醜聞。如乙方違反本款約定的，甲方保留對乙方解除聘用的權利，並有權要求乙方全額返還已收服務費，並承擔甲方因此所遭受的全部損失（包括但不限於甲方拍攝、發行、宣傳費用、律師費等），同時甲方有權要求乙方在甲方指定的媒體向甲方賠禮道歉。”
基於“德藝雙馨”條款，若主播在協議期間出現了醜聞，平臺方便可基於此維護自己的權利。
（3）民事欺詐
民事欺詐的構成，一般需要滿足以下幾個要件：a.一方故意告知虛假事實或者隱瞞真實事實；b.對方因此陷入錯誤認識（欺詐與錯誤認識之間具有因果關係）；c.對方因錯誤認識作出不真實的意思表示；d.該欺詐具有不正當性。
主播請人遊戲代打，似有欺騙之意，但對於直播平臺而言，其簽約人氣遊戲主播，並不僅僅在於其操作遊戲的技術有多麼高超，粉絲經濟時代，更多的是考慮其人氣，以及能為平臺帶來多大的流量。根據上述欺詐的構成要件，欺詐與錯誤認識之間要具有因果關係，若主播背後的粉絲並非虛假，確實可帶來足夠多的人氣和流量，那麼平臺在簽訂協議之時並未因代打而陷入錯誤認識，認定民事欺詐存在一定的困難。
對比另一種情況，若是遊戲職業俱樂部在簽約選人時，此種代打所形成的虛高戰績，俱樂部可以此主張欺詐。
順帶說個題外話，觀眾的給代打主播的打賞，又當如何？打賞屬於贈與性質，儘管《合同法》第186條規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與，即在打賞完成後無法撤銷贈與，但仍可適用《合同法》總則部分第54條的規定，因存在欺詐行為，可自知道或應當知道之日起1年內主張撤銷。但同樣的，觀眾作出打賞的行為原因複雜，即使主播沒有玩遊戲，依舊會有觀眾進行打賞，或是基於節目效果，或是基於對主播個人的喜愛，因此主張由於欺詐而作出打賞，實際操作上難度較大。
3、高價維權是否就構成敲詐勒索罪
我國《刑法》對敲詐勒索罪的規定是：敲詐勒索公私財物，數額較大或多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或單處罰金……。敲詐勒索的行為，是以實施恐嚇行為，使對方產生恐懼心理，並基於恐懼心理交付財物，行為人取得財物的過程。而協商維權的過程，勢必是一個博弈的過程，而此種博弈便有可能是基於使對方產生恐懼心理而實現的。但為維權行使權利，一般符合以下兩點，不構成敲詐勒索罪：一是該權利具有民事訴訟的可訴性；二是主張權利的授權具有相當性，為社會所能容忍。
本次事件中的沈恩餘以遠高於其損失的數額要求補償，廣州法院認為構成敲詐勒索罪，但在實踐中對此種行為，各地司法實踐尚有不同觀點。
例如，在“黃靜敲詐勒索華碩公司”一案中，黃靜因所購電腦被置換了測試版CPU問題，向華碩提出500萬美金的“懲罰性”賠償要求，否則將向媒體將此事公開。華碩公司報警，黃靜被北京市海淀區公安分局以涉嫌敲詐勒索罪刑事拘留。但海淀區人民檢察院向黃靜作出不起訴決定，其認為黃靜採取向媒體曝光、將華碩公司使用測試版CPU公之於眾的方式與華碩公司談判索賠的方式，雖然帶有要挾的意味，但是與敲詐勒索中的脅迫有質的區別。黃靜在自己的權益遭到侵犯後以曝光的方式索賠，並不是一種侵權行為，反而是一種維權行為，索要500萬美金屬於維權過度但不是敲詐勒索。
相似的案例還有“三鹿奶粉三聚氰胺”事件中，因與奶粉企業交涉賠償問題，被判敲詐勒索罪的郭利，但最終改判為無罪。
因此，在司法實踐產生定論之前，對維權的程度需進行合理評估，不宜過度，以防涉及刑事風險。
4、內參叔曰
“雙白”是否請人代打併組織“演員”出演326連勝，目前尚未有定論，但判決書一經生效，其中的事實便已被法院認定。當然，此事若最終得到落實，“雙白”恐怕也不會就此涼涼，畢竟現在的互聯網沒有記憶；對於平臺方而言，其會衡量“協議繼續履行帶來的負面評價”和“解約所造成的流量損失”兩者究竟孰輕孰重。內參叔同情判決書中的沈恩餘，慶幸其僅被判緩刑而未失去人身自由，但也怒其不爭，如果自己有能力，又何必淪為他人的“演員”。同樣，騷白遊戲圈的“演員”行為，需要玩家們的共同抵制，也需要平臺方的制度懲罰。“配音”主播，遊戲圈不歡迎。
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