【摘要】第三人黎某某因剖腹產後母乳不足，主動邀請原告申某某為其按摩催乳。催乳結束後，開出中藥黨參等食療方，用豬蹄湯、鯽魚湯一起喝。後第三人黎某某投訴舉報原告申某某無證行醫。原x衛計局以原告違反執業醫師法第十四條第二款之規定為由，作出行政處罰決定，對原告處以罰款5000元。2019年6月27日法院判決駁回原告申某某要求撤銷被訴行政處罰決定的訴訟請求。
【關鍵詞】行政訴訟，護士，按摩催乳，中藥處方，非醫師行醫
行政訴訟：法定職責須為、法無授權不為
一． 基本案情
（一）2017年12月24日上午，第三人黎某某因剖腹產後母乳不足，主動邀請原告申某某為其按摩催乳。原告到第三人家中後，通過詢問、查體，診斷第三人為乳腺管小堵造成少奶，隨後，原告通過手法對第三人的乳房進行按摩，再對第三人進行穴位艾灸。催乳結束後，開出以下中藥食療方，黨參25，熟地30，黃芪25，枸杞15，等以g為單位每日一付連用三天”、“第一天和第三天用豬蹄湯混在一起喝，第二天與鯽魚湯一起，記得喝湯吃肉，分多次服用”等內容。
（二）2018年2月28日，第三人黎某某向原x衛計局投訴舉報原告申某某無證行醫，稱原告通過手機發微信開具中藥處方讓其購買服用，其服用後感覺身體不適。x區衛生計生監督所根據原x衛計局電話通知，進行調查詢問。原告申某某出示了護理學專業《學士學位證書》、《中等職業學校教師資格證書》、《護士執業證書》、《保健按摩師證》、《x嬰兒撫觸培訓合格證》等證書，無相關醫師資質證明。
（三）經過審批後，原x衛計局於2018年7月25日以原告未取得《醫師資格證書》和《醫師執業證書》，於2017年12月24日在黎某某家中為其催乳，之後通過手機微信開具中藥處方給黎某某，違反執業醫師法第十四條第二款之規定為由，依據執業醫師法第三十九條的規定，作出龍衛醫罰〔2018〕5號《行政處罰決定書》，對原告處以罰款5000元，同時責令其立即改正違法行為。
二．裁判結果
2019年6月27日法院判決，原告申某某請求撤銷被訴行政處罰決定的訴訟請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條之規定，判決駁回原告申某某的訴訟請求。
三．裁判要旨
本案涉及公民的生命健康安全，原告曾是醫療機構執業多年的護士,後又在衛生學校從事教學工作,第三人亦是醫療機構執業多年的護士，原告和第三人理應清楚只有具有執業醫師資格的醫生才能開具處方的執業規定，而原告明知自己沒有執業醫師資格仍為第三人開具中藥處方，第三人明知原告無執業醫師資格，主動接受原告提供的中藥處方，雙方均沒有盡到合理的注意義務，導致了本案糾紛的發生。
行政訴訟：法定職責須為、法無授權不為
四．討論
（一）原告訴求：原告系婦產科護士，屬於衛生技術人員，且原告在2008年10月獲得勞動和社會保障部頒發的保健按摩師《中級技能職業資格證》，在2016年獲得中國國家培訓網頒發的催乳保健師《崗位培訓合格證書》，原告為黎某某催乳屬於合法的保健、按摩類護理行為，不屬於非法行醫。原告在微信為黎某某提供食療方法的內容不屬於《處方管理辦法》規定的中藥處方，更不屬於行醫行為。為維護原告的合法權益，原告訴至法院，
（二）答辯意見：被告作出的行政行為認定事實清楚，證據確鑿。被告作出的行政行為，從立案到案件事實的調查、案件的集體討論制度、法律文書的送達等均按照法律規定進行，程序合法。對原告的非醫師行醫行為進行處罰處以5000元罰款的行政處罰，被告適用法律正確。
（三）法院認為：
1. 被告作為x區衛生行政主管部門，依法享有對違法醫療活動進行處理的職責，被告主體適格。對原告提出被告未經立案受理即作出處罰，被告無職權授權委託x區衛生計生監督所執法，授權無法律效力的主張，本院認為，根據被告提供的《立案報告》，本案的立案經過被告主管領導審批同意，並非x區衛生計生監督所立案查處，立案後從調查取證到作出行政處罰都是由被告實施的，因此，對原告提出的意見，本院不予採納。
2. 被告基於第三人的投訴舉報，通過調查，查實原告未取得《醫師資格證書》和《醫師執業證書》，通過手機微信向第三人發送中藥處方的行為，違反了執業醫師法的規定，該違法行為有手機微信聊天記錄、原告的陳述、第三人的陳述等證據證實，違法事實清楚，證據確鑿充分。
3.原告申某某通過詢問、查體，診斷第三人黎某某為乳腺管小堵造成少奶，為其提供手法按摩、穴位艾灸等措施後，通過手機微信發送中藥處方給第三人，雖然中藥處方形式不完全符合《處方管理辦法》規定的要求，但該中藥處方是根據第三人的身體狀況開具，該處方已具備基本要素，具有處方的功能和作用，其行為已構成未取得執業醫師資格非醫師行醫的事實。因此，對原告提出的意見，本院不予採納。
4.被告在作出行政處罰決定過程中，從接到第三人投訴舉報進行登記，及時受理立案，開展調查取證，製作調查終結報告，進行合議，送達行政處罰事先告知書，告知行政相對人陳述、申辯、聽證等權利義務，舉行聽證，再進行聽證合議，到作出行政處罰決定，送達行政處罰決定書等一系列處理程序，被告均依照《衛生行政處罰程序》的規定進行，被告作出被訴行政處罰決定程序合法。
行政訴訟：法定職責須為、法無授權不為
【參考資料】1.行政訴訟：計劃生育法修訂前生育的二孩，應按原法徵收社會撫養費。2.醫療案例：非法經營中醫診所行醫，導致患者因注射針孔感染而死亡。3.涉醫行政訴訟：認定非法生育證據不足，徵收社會撫養費決定應撤銷。4.醫療案例：在藥店為牙疼患者注射抗菌素，導致死亡需承擔刑事責任。
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