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前言
2020年的新冠疫情，再次将不可抗力与情势变更推上法律圈的热搜榜。相较于2003年的非典，司法系统对于疫情的反应更为迅速，各地高院也纷纷出台疫情期间的审判指导意见。但如果回到法律适用层面，尤其是回顾03年涉及非典的案例，不可抗力与情势变更的关系却反而令人觉得扑朔迷离。以“非典、租赁合同”为关键词进行简单的检索，笔者发现法院的裁决众说纷纭，有的案件将“非典”认定为情势变更；有的案件则将“非典”认定为不可抗力事件；还有的案件认为“非典”既不属于情势变更也不适用不可抗力，应当依公平原则调整合同。面对同一自然事件，法院做出了多种相互矛盾的认定，究其原因，还是因为我国法律在不可抗力与情势变更规则的立法范式上存在缺陷。《民法典》对不可抗力与情势变更的规则重塑，使规则之间的衔接和适用更为科学和合理，之前实践中的种种困惑和矛盾有望彻底解决。
一、《民法典》之前， “二元规范模式”下不可抗力与情势变更规则泾渭分明的并立关系
我们将《民法典》之前的规定按照时间顺序梳理如下：
- 1999年3月15日，《中华人民共和国合同法》予以公布，并于1999年10月1日期施行。其中，《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力制度，但并未规定情势变更法条链接：《合同法》第一百一十七条
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 - 2003年2月26日，基于当时国内的SARS非典疫情，最高人民法院发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（2018年4月18日实施，现已废止），该通知在“三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件”部分中实质采纳了情势变更规则。法条链接：三、依法妥善处理好与“非典”防治有关的民事案件（一）凡用人单位因劳动者是“非典”患者、疑似“非典”患者或者被依法隔离人员而单方解除劳动关系，或者以劳动者是“非典”患者、疑似“非典”患者或者被依法隔离人员影响生产经营活动为由拒付或者拖延支付劳动报酬，当事人不服劳动争议仲裁委员会的裁决而提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并按照用人单位的实际情况，依法公正处理当事人之间的权利义务争议，保护当事人的合法权益。（二）当事人以与“非典”防治相关事由对医疗卫生机构等提起损害赔偿诉讼或者对防治“非典”的医疗卫生机构等提起的其他相关诉讼，人民法院暂不予受理。（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。
- 2009年2月9日，最高人民法院发布《关于适用若干问题的解释(二)》（2009年5月13日实施）。该司法解释第二十六条首次明确规定了情势变更法律规则。法条链接：《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条
合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。由前述规定可知，情势变更原则的法律后果是法院可根据当事人的请求及案件实际情况判决涉案合同的变更或解除，相当于赋予法院介入当事人之间合同的权利，且法院对于变更或解除享有较大的自由裁量权。 - 合同法司法解释二发布后不久，为了防止情势变更原则在实践中被滥用，最高人民法院又下发了《关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》【法[2009]165号】和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知【法发[2009]40号】，要求各级法院“谨慎适用情势变更原则”，诉讼过程中，“确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。
结论：
从前述规定的历史沿革可以看出，原有的民法体系中对不可抗力和情势变更规则分别做出了规定，并且合同法司法解释二中还专门强调“情势变更”是因“非不可抗力造成的”重大变化……，可见，一个事件无法既属于不可抗力，又属于情势变更，两者为并立关系，学界称之为“二元规范模式”。
二、司法实践中，法院以“结果导向”的思路解决不可抗力下的合同变更问题
“二元规范模式”下，不可抗力与情势变更规则只能择一适用，但两个规则的法律效果不同（不可抗力导致合同目的无法实现的可以解除合同；情势变更可以变更或解除合同），所以，严格依据法律规定理解，同一“事件”如果属于不可抗力，就不能依据情势变更规则变更合同，但这明显与现实当中的情况和问题存在差异。
所以，在司法实践中，法院并未严格按照“二元规范模式”的规则范式，而是直接从结果导向出发，选择适用不同的规则，达到妥当解决问题和平衡利益的目标。
例如成都鹏伟实业有限公司与江西省永修县人民政府、永修县鄱阳湖采砂管理工作领导小组办公室采矿权纠纷一案，案号为(2008)民二终字第91号，载最高院公报2010年第4
法院认定的主要案件事实：
该案件系争合同为《采砂权出让合同》，受让人鹏伟公司在履行本案《采砂权出让合同》过程中，遭遇鄱阳湖36年未遇的罕见低水位，导致采砂船不能在采砂区域作业，采砂提前结束，鹏伟公司未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的，形成巨额亏损。
裁判节选：
……这一客观情况是鹏伟公司和采砂办在签订合同时不可能预见到的，鹏伟公司的损失也非商业风险所致。在此情况下，仍旧依照合同的约定履行，必然导致采砂办取得全部合同收益，而鹏伟公司承担全部投资损失，对鹏伟公司而言是不公平的，有悖于合同法的基本原则。鹏伟公司要求采砂办退还部分合同价款，实际是要求对《采砂权出让合同》的部分条款进行变更，符合合同法公平原则和《合同法司法解释二》的规定，本院予以支持。
评论：
在事实部分的认定中，法院首先指出鄱阳湖发生了36年未见的罕见低水位，满足“无法预见”的要件。又因采砂权出让合同的履行地点正在鄱阳湖，符合“不能避免”要件。此外，鄱阳湖的低水位最终导致采砂船无法作业、采砂提前结束，因此符合“不能克服”和“因果关系”两个要件。最后，因采砂提前结束，法院进一步认定鹏伟公司未能达到《采砂权出让合同》约定的合同目的。
本案判决中，法院首先按照不可抗力对“事件”进行分析，认为满足不可抗力的构成要件，那么，本案理应援引不可抗力规则判决解除合同，但法院却在判决书后半段转而适用了情势变更的规定，支持了原告关于变更合同条款的诉请，这就与《合同法司法解释二》 “情势变更是指因非不可抗力原因造成的……重大变化”的规定不一致。实际上，本案判决变更合同显然更符合尽量维持交易原则，也较好的平衡了当事人的利益，虽然与“二元规范模式”下的适用要求不符，但反而达到了更好的裁判效果。
三、新冠疫情期间，各地高院下发的文件也体现了“结果导向”的思路，受疫情不可抗力影响的合同也允许变更。
湖北省高级人民法院于2020年2月12日下发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷若干问题解答》，其中第六条规定：
六、当事人以因新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉请变更合同的，如何处理?
答：应当先行进行调解，调解不成的，可以类推适用《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，对合同予以变更。因为新型冠状病毒肺炎疫情属于不可抗力，不属于该条适用的范围，但与该条规定的情形类似，故可以类推适用该条规定。全省各级法院应当重点审查继续履行合同是否导致对一方当事人明显不公平，在此基础上根据公平原则，结合案件的实际情况确定如何变更。
另外，北京市高级人民法院公众号【北京审判】日前发布的公号文章《[涉“疫”专题]新型冠状病毒疫情影响下的房地产纠纷法律适用问题》一文也印证了前述观点。
内容节选：
“……其中需要进一步说明，《民法典合同编(草案)（二次审议稿)》第323条规定 ，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。据此，不可抗力未被排除在情势变更事由之外。即便发生了不可抗力，也可以成为情事变更的事由。无论是不可抗力还是其他原因，都是使得合同难以履行的客观原因，只要造成了履行艰难、继续履行对当事人不公平，不论其属于不可抗力还是其他客观原因，都可能构成情势变更。不应拘泥于将新型冠状病毒疫情定性为不可抗力还是情势变更，适用不同的法律规则是由于疫情对不同合同造成的不同影响，而非疫情本身的性质。……”
四、《民法典》颁布后，情势变更不再以“非不可抗力造成”为前提，两规则从并立到融合
前面我们分别从《民法典》之前的立法和司法实践两个角度梳理出两规则在适用方面存在的矛盾，即从立法的角度，不可抗力与情势变更应当是平行并列的两个制度，在适用上不存在交叉。但从司法实践来看，往往会出现交叉适用、结果导向的做法。
我们理解，这一矛盾不仅仅是司法实践基于个案作出的特殊考量。从情理上来看，因为不可抗力仅仅包括解除合同的法律效果，事实上也限制了缔约方在解决纠纷中可选择的路径，为贴合现实需求，因此司法实践不免做出一些修正。但毕竟从法律体系的完整性和自洽性来讲，实践中结果导向的做法还是产生了法律规则的冲突。
而此次民法典修订过程及最终稿的出台显然对此问题给出了解决方案。
一审稿关于情势变更的规定：
“合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商……“
二审稿关于情势变更的规定：
“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商……“
《民法典》正式稿关于情势变更的规定：
第五百三十三条 “合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
评论：
民法典的一审稿中还保留了原先合同法司法解释二关于情势变更的定义，即将不可抗力事件明确排除出情势变更的范围。而二审稿和发布的正式稿中，都将“非不可抗力造成的”这一要件予以删除。
结合《国际商事合同通则》，我们看到民法典最终的审议稿与该规定中关于“艰难情形”的规定非常类似。《国际商事合同通则》第6.2.2条
所谓艰难情形，是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且
（a）该事件的发生或处子不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立之后；
（b）处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；
（c）事件不能为处于不利地位的当事人所控制；而且
（d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担。
该条款并未区分不可抗力或情势变更，而是直接将其整合为“艰难情形”的概念。民法典虽然没有直接采纳这一概念，但事实上是将不可抗力事件整合进入情势变更原则。修改后，因不可抗力导致继续履行合同明显不公平的，当事人亦可以请求法院变更或解除合同。如果采用图表展示，两者关系如下图：
五、余论
《民法典》第五百三十三条首次在法律层面确立了情势变更规则，并重塑了不可抗力与情势变更之间的关系，使之更具有科学性和合理性。但情势变更规则的适用远较不可抗力规则更为复杂，既有严格的协商前置的程序要求，又需要在实体上区分情势变更与商业风险的界限，以避免当事人以情势变更为由转嫁商业风险，而情势变更与商业风险的边界也并非总是那么清晰明确。
之前的最高院司法解释规定了“谨慎适用情势变更规则”的上报审核要求，《民法典》实施后，法院适用情势变更规则是否还需要上报审核，目前尚无定论。所以，围绕着情势变更规则的准确适用问题，还需要司法实务界继续研讨和实践。
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