來源：“悄悄法律人”微信公眾號
作者簡介
付立慶
中國人民大學法學院教授
中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員
原載：《法學家》2017年第3期。
摘要：學說上關於“為他人謀取利益”在被動型受賄罪中的體系地位，形成了客觀說與主觀說的基本對立，而主張至少要求承諾行為的所謂新客觀說，實質上是主觀說。傳統客觀說存在容易導致處罰漏洞等明顯缺陷，而主觀說則在事後受賄等場合力有不逮。相對於“是客觀要件還是主觀要件”這種形式化的提問方式，更應追問“為他人謀取利益”對受賄罪的法益侵害與責任非難是否產生影響。在界定黨紀政紀與國法的聯繫與區別、明確受賄罪的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性而非廉潔性的前提下，應該認為，“為他人謀取利益”是受賄罪中的違法要素。並且，在默契受賄和一部分收受禮金的場合，“為他人謀取利益”表現為默示的具體或者概括性承諾，屬於主觀違法要素；在事後受賄的場合，“為他人謀取利益”則是純粹的客觀違法要素。混合違法要素說既可以找到理論先例和立法佐證，也可以通過對刑法第385條的解釋獲得說明。混合違法要素說能夠對2016年最新司法解釋相關規定給出合理說明，並且為實務中一些疑難問題的處理提供指導。
關鍵詞: 意圖；承諾；職務行為不可收買性；違法要素；混合要素
1997年刑法第385條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”如此規定之下，索賄型受賄罪不要求而被動收受型受賄罪則要求“為他人謀取利益”，這樣的理解不但獲得了規範性文件的認可，也始終是學說中的多數說。問題是“為他人謀取利益”在受賄罪的構成要件中究竟處於何種地位，對該罪的認定究竟產生何種影響，這也是本文的基本問題意識。而且，對於將“為他人謀取利益”規定為(被動型)受賄罪的成立要件這種極具中國特色的立法實踐，學者們只有從本土意識出發，通過爭論發現問題並且尋找解決之道，才有可能為中國刑法理論自身的發展作出獨特貢獻，這一點同樣也是本文所追求的。
一、既有主要學說的問題所在
在肯定被動型受賄需要“為他人謀取利益”的前提下，理論上圍繞其到底是被動受賄的主觀要件還是客觀要件展開爭論，並形成了客觀要件說(以下簡稱客觀說)與主觀要件說(以下簡稱主觀說)的基本對立。不過，無論以上何種學說，可能都是片面的，存在著難以克服的弱點，並孕育著予以揚棄的契機。
(一)客觀說及其問題
1979年刑法第185條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”其中並沒有“為他人謀取利益”的要求。直到1988年全國人大常委會出臺了《關於懲治貪汙罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)，“為他人謀取利益”的表述才正式出現在立法之中。《補充規定》第4條第1款規定：“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員，利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，是受賄罪。”《補充規定》剛通過之後，就有學界觀點認為，所謂為他人謀取利益，是指受賄人為行賄人謀取某種非法的或者合法的利益，這是二者之間的一個交換條件。為他人謀取利益是否實現，不影響受賄罪的成立，但是，如果公務人員收受了財物而實際上沒有為他人謀取利益的行為，則不構成受賄罪。時任最高人民法院副院長主編的、主要由實務人士完成的著作也持同樣觀點，並明確提出為他人謀取利益是受賄罪的客觀要件要素。在上述觀點看來，所謂“為他人謀取利益”，是指客觀上具有為他人謀取利益的行為，而不要求具有為他人實際謀取了利益的結果。在1997年刑法施行之後，代表立法者立場的著作在所謂“條文說明”中也認為，“為他人謀取利益”，是指受賄人利用職權為行賄人辦事，即進行“權錢交易”，至於為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的成立。其中的“利用職權為行賄人辦事”，意味著至少開始實施為他人謀利的行為。學界也有不少人堅持這樣的立場。這就是客觀說的觀點。
但是，客觀說存在諸多問題。(1)存在明顯的處罰漏洞。比如，在行為人存在為他人謀利的意圖但並未開始謀利行為時，按此說難以處罰。(2)會造成不均衡。在為他人謀取的是正當利益的場合，履行了法定義務的是犯罪，而真誠或虛假許諾為他人謀取該正當利益卻並未實施的，即未履行法定義務的場合，因欠缺“謀利行為”而無法認定為受賄罪，顯然令人無法接受。(3)與犯罪既遂的刑法原理不符。在收受賄賂後尚未實施為他人謀取利益行為的場合，根據客觀說，犯罪已經既遂但還沒有完全符合犯罪構成要件。這違背了刑法的基本理論，因為沒有完全符合犯罪構成要件的行為並不構成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。為解決這一問題，有客觀說論者認為，在沒有實施為他人謀取利益行為的情況下，可以認定行為人為受賄罪未遂，同時在量刑時可不從輕處罰，這樣既不會造成對犯罪分子的放縱，也不會不符合刑法的理論。這種理解實際上是將被動型受賄理解為像強姦、搶劫這樣的復行為犯，但如此理解存在兩個疑問：一是，“收受他人財物”和“為他人謀取利益”兩個行為間顯然不屬手段行為與目的行為的關係，二者究竟是何種關係？二是，何為受賄罪具體法益姑且不論，作為侵犯國家職能的犯罪，何以在利用職務便利收受他人財物時僅是未遂，而在開始“為他人謀取利益”之行為時迅速既遂？此種方案對這兩個疑問都難以圓滿回答，而這也進一步印證了客觀說的問題所在。
(二)主觀說及其缺陷
與以上強調“為他人謀取利益”的行為性、客觀性特徵不同，主張“為他人謀取利益”是主觀要件的見解在《補充規定》之後現行刑法之前就已經存在。如有論者指出：“為他人謀取利益，只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力互相交換達成的一種默契。就行賄人來說，是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或日答應。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理狀態，屬於主觀要件的範疇。”在現行刑法之後，主觀要件說更是認為，為他人謀取利益在受賄罪的構成要件中只是行為人主觀上的一種意圖，為他人謀取利益並不能由受賄行為本身實現，而有賴於將這一意圖付諸實施。主觀說現在獲得了較多支持。
對主觀說的常見批評是，這種理解不符合刑法用語的表述習慣。如有論者明確指出：“對‘為他人謀取利益’的表述難以理解為‘為了為他人謀取利益’”。不過，如果認為將“為他人謀取利益”解釋為“為了(或意圖)為他人謀取利益”超出了其語義射程，那就也可認為，將其解釋為後述的“承諾為他人謀取利益”存在著同樣性質的問題，只是程度差異而已。應該認為，這樣的解釋結論儘管超出了語詞的核心含義，卻未超出其邊緣含義、可能含義，即使屬不利於被告人的擴大解釋，也仍可為罪刑法定原則所接納。還有批評指出，主觀說把“為他人謀取利益”理解為目的犯的“目的”，似乎解釋不通，受賄罪犯罪行為人的目的應該是收受財物，而“為他人謀取利益”顯然不是本罪的目的。即便主觀說論者為此提出了“隱型的目的犯”概念，這也不過是在先入為主地將被動型受賄命名為“目的犯”之後試圖從立法技術上對此種犯罪類型作出說明，其仍未能解決的問題是，在本體意義上，說國家工作人員利用職務上的便利收受他人財物的“目的”是“為他人謀取利益”，這一結論確實難以讓人接受。不過，上述針對主觀說的批評也只是說明“為他人謀取利益”這一要件與通常的目的犯中的目的要件並不一致，並不能導致直接否定這一要件(可能)為主觀要件的結論本身。因為，完全可能認為，這裡所理解的“主觀要件”是目的之外的其他主觀內容，因此也就無需稱為目的犯。主觀說的問題也不在這裡。
主觀說的真正問題，首先在於事後受賄的場合，其難以對入罪結論給出令人信服的說明。國家工作人員已經為他人辦了事(謀取了正當或不正當利益)，他人事後為表示感謝贈送財物而國家工作人員接受的，理應按照受賄罪處理，否則會造成處罰上的不均衡。可是，無論是在收受他人財物時，還是此前為他人辦事之時，都難以論證國家工作人員具有“為他人謀取利益”的“主觀意圖”。同時，特別是在正常履職而客觀上為他人謀取到利益的場合，通常也不會對受益方將會贈送財物給自己形成期待，試圖將“主觀上的期待”作為職務行為和收受財物之間“主觀上的連接點”，也存在問題。
主觀說的問題，還在於虛假承諾的場合可能會造成處罰漏洞和不均衡。該說認為“為他人謀取利益”體現為一種主觀上的謀利意圖即可。可是，“意圖”是“希望達到某種目的的打算”，在虛假地承諾為他人謀利的場合，由於並不存在所謂的“意圖”，以“意圖”為內容的主觀說會否定“為他人謀取利益”。但是，存在真實謀利意圖的場合肯定“為他人謀取利益”而在虛假承諾的場合卻否定這一點進而不構成犯罪，顯然既是處罰的漏洞，也是一種不均衡。主觀說之所以頂著“帶有明顯的為處罰而處罰的功利主義色彩”的批判卻出現這樣的漏洞和不均衡，就是因為其過於強調“意圖”的真實性、目的性，反而被束縛了手腳。即便在堅持主觀說框架的同時，變更主觀說的具體內容以便將虛假承諾納入其中，也仍留有主觀意圖難以證明的固有問題，而這也是客觀說較之主觀說的優勢所在。
(三)所謂新客觀說實質上是主觀說
意識到客觀說(即謀利行為說)的明顯缺陷，在立足於客觀說基本立場的同時，肯定“為他人謀取利益”至少需要具有承諾為他人謀利之行為的見解得以主張。如較早的觀點認為，“為他人謀取利益”，始自許諾，終至實現，是一種行為，把為他人謀取利益理解為客觀要件更為適當。最新的有力學說亦認為，“‘為他人謀取利益’仍然是受賄罪的客觀構成要件要素，其內容的最低要求是許諾為他人謀取利益。”這種觀點強調許諾(承諾)謀利行為在認定“為他人謀取利益”時的獨立意義，可稱為“承諾行為說”，在強調區別於要求謀利行為的傳統客觀說(舊客觀要件說)、“只要國家工作人員有為他人謀取利益的許諾即可，而不要求客觀上有為他人謀取利益的實際行為與結果”的意義上，被主張者自稱為“新客觀要件說”即新客觀說。不過，要問的是，這種至少要求“承諾為他人謀取利益”的觀點，究竟是仍屬客觀說的陣營，還是已經倒向主觀說？
上述新客觀說強調“承諾謀利”中的承諾就是一種客觀行為，從而這種承諾也就是客觀要素。但是，在默示承諾的場合，如何理解承諾的性質，值得討論。新客觀說肯定承諾(許諾)既可以是明示的，也可以是默示(暗示)的，並可能認為，“明示的承諾”是積極作為，而“默示的承諾”是“消極不作為”，從而也就是一種行為。在他人主動行賄並提出為其謀取利益的要求後，國家工作人員未予拒絕時，就是一種拒絕義務的不履行。不過，這樣的理解留有疑問。(1)在“明知他人有具體請託事項”而仍然接受他人財物未予拒絕的場合，理解為不作為的默示承諾雖有理由，不過，從後述2016年最新司法解釋第13條將此種情形(第一款第(二)項)與“承諾為他人謀取利益”(該條第一款第(一)項)相併列並賦予其“應當認定為‘為他人謀取利益’”的效果來看，司法解釋是進行了擬製規定，即在未肯定存在承諾的前提下直接認定為“為他人謀取利益”。(2)即便認為上述司法解釋第(一)項中的“承諾”是指明示承諾，從而也肯定不作為意義上的默示承諾，但規範看來，也可認為不作為的默示承諾就是真實意願的體現(否則就應該拒絕)，從而，也就是“意圖”。這樣看來，默示承諾與“意圖”無法區分，或者說，在規範判斷上，原本就是一回事。(3)若是認同了默示承諾與意圖是一回事，則其究竟統一屬於客觀要件還是主觀要件，仍會存在分歧。新客觀說會在規範評價和不作為的意義上認為其是客觀要件，而主觀說則可能會認為，承諾只是為他人謀取利益主觀意圖的外在表現，可以將所謂的承諾行為說併入主觀說。而且，從主觀說強調“為他人謀取利益……就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或日答應”來看，承諾行為說一開始就是作為主觀說提出的。概而言之，站在客觀說的立場上，堅持“承諾”無論明示默示均屬客觀要件也並非不可理喻；而站在主觀說的立場上，強調承諾與客觀謀利行為的不同、剝離“承諾”的獨自含義，即側重於承諾不過是謀利意圖的外在體現的話，就會認為“承諾謀利說”終究是一種主觀說。
不但在默示承諾的場合如此，即便在明示承諾時，也完全可能認為，其僅僅是主觀意圖的體現，並不具有絕對意義。主觀說的論者一方面強調“為他人謀取利益”是受賄人對行賄人的一種許諾或答應，同時又主張“為他人謀取利益”只是受賄人的一種心理態度，屬於主觀要件的範疇。可見，受賄人對於“為他人謀取利益”所作出的“承諾”，究竟是客觀行為還是主觀心理，其判斷標準並不明確，而且可能也是相對的。“橫看成嶺側成峰”，每個解釋者心目中都有自己的“廬山真面目”，難以達成共識。在本文看來，從“承諾”本身是主觀意願的體現而並非謀利行為這個角度來看，將其理解為主觀要件可能更為合適；同時，在事後受賄的場合，承諾謀利說也難以肯定存在現實的承諾而充其量肯定推定的承諾，從而，仍然無法解決傳統主觀說在此場合存在的缺陷，和傳統主觀說共有同樣的問題。在此意義上，認為承諾謀利說即所謂的新客觀說，其實質仍是強調受賄人心理的主觀說，是能夠成立的。正因如此，主觀說的代表論者在介紹圍繞“為他人謀取利益”的學說爭論時，只提到(傳統)客觀說與(包括承諾在內的)主觀說。不過，需要明確，“承諾謀利說”究竟該歸屬於客觀說還是主觀說，既充分表明了承諾，特別是不作為意義上的“承諾”，與主觀要件之間的差別已經極其曖昧，也體現出這種對立思維所固有的侷限性。對此，早有學者指出，許諾為他人謀取利益的意思表示雖然屬於客觀範疇，實際上與行為人為他人謀取利益的主觀意思之間已經只有一步之遙了，彼此之間除了分屬客觀範疇和主觀範疇外，已經沒有什麼實質性區別。這種適用解釋也可能導致模糊受賄罪犯罪構成主觀要件與客觀要件界限的後果，因而不是解決受賄罪法網疏漏的最佳辦法。[23]歸根結底可以說，所謂新客觀說和主觀說的爭論，缺乏實體上的依託而更多體現為一種概念上的遊戲，完全應該將新客觀說併入主觀說。
二、“為他人謀取利益”是受賄罪的違法要素
“為他人謀取利益”是我國刑法針對被動收受型受賄罪作出的特色規定，圍繞其在受賄罪犯罪構成中的地位，形成了多種學說互相辯駁而又都難以自我圓說的尷尬境遇。之所以出現如此狀況，根本原因在於，學說將討論的重點聚焦於“為他人謀取利益”是客觀要件還是主觀要件上。這種提問方式造就了實體上的解釋障礙：客觀說存在容易導致處罰漏洞等明顯缺陷，而主觀說(包括所謂新客觀說)則在事後受賄等場合力有不逮。問題的解決方向，只能是另闢蹊徑，不再糾結於“為他人謀取利益”到底是客觀要件還是主觀要件這樣“二者擇一”的形式化提問方式本身。
(一)提問方式從形式向實質的轉換
犯罪是符合構成要件、違法且有責的行為，構成要件則是違法(或違法且有責)的行為類型。在考察受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要件的性質及其認定時，真正要問的是，這一要件是否對該罪的違法性或有責性產生影響。正如有論者指出，(傳統)客觀說和主觀說的根本錯誤在於，沒有以受賄罪的法益為指導，脫離了財物和職務行為之間的對價關係這一受賄罪的不法類型，單純對“為他人謀取利益”作文字上的形式解釋，從而使得該要件喪失了其應有的真實含義，導致最終無法合理地確定受賄罪的處罰範圍。這一論斷可謂一語中的。在“為他人謀取利益”的問題上，不容否認，只有“是違法要素、責任要素還是單純處罰條件”的討論才能將問題從表象引向實質。
在承諾既包括真實承諾也包括虛假承諾、謀取的利益既可能是正當利益也可能是不正當利益的情況下，主張具有“為他人謀取利益”要件較之欠缺這一要件的場合更具可譴責性，存在困難。應該承認，“為他人謀取利益”這一刑法規定與受賄罪的有責性沒有實質關聯性，不屬於本罪的責任要素。問題是，“為他人謀取利益”是否對受賄罪的違法性產生影響。對此，主觀說進一步主張，“為他人謀取利益應被理解為主觀違法要素。”但是，這一觀點並非不言自明，其不但需要細緻論證，而且還需明確適用範圍，進行修正。
(二)“為他人謀取利益”要件對受賄罪法益侵害的影響
1.非要件說的問題點
一種代表性觀點認為，不應將“為他人謀取利益”作為受賄罪的必備要件，但可將其作為量刑情節，併為此列舉了諸多理由。但這種所謂“非要件說”實際上混淆了立法論和解釋論的界限，並最終淪為立法論上的“取消說”了。在現行立法規定之下，無法藉助“客觀處罰條件”“表面的構成要件要素”“虛假的構成要件要素”“程序性的構成要件要素”等概念，消解刑法成立被動收受型受賄罪所要求的“為他人謀取利益”要件，這是因為，如後所述，“為他人謀取利益”這一規定，與受賄罪的保護法益有關。
2.廉潔性說的問題點
在同樣規定了受賄罪的日本，學說上就此類犯罪屬於“針對國家職能的犯罪”這一點達成了共識，分歧在於如何具體理解該罪的法益，對此，主要存在著職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴(保護信賴說)、職務行為的公正性說(純粹性說、純潔性說)、職務行為的不可收買性說、職務行為的不可收買性與公正性說(折中說)、清廉義務說的基本對立。我國學說的狀況也大致如此，有觀點認為是國家機關的正常管理活動(這與公正性說類似)，有觀點認為是職務行為的不可收買性，也有觀點認為是職務行為的廉潔性。
清廉義務說或者廉潔性說不僅可謂目前中國刑法理論的通說，而且在司法實務上也被廣泛接受。但是，將清廉義務或者職務行為的廉潔性作為受賄罪的法益，存在問題。受賄罪當然以違反公務人員的清廉義務為要素。但是，(1)“這種觀點導致不要求受賄行為與職務之間具有關聯”，從而可能會混淆單純違反黨紀政紀與違反刑法行為的界限。(2)刑法分則第八章的職務犯罪中，比如貪汙罪或者挪用公款罪等，也都可謂是侵害國家工作人員職務行為“廉潔性”的行為，將廉潔性作為受賄罪的法益，就使得在法益這一基礎層面上無法區分受賄與其他職務犯罪而不得不借助犯罪方法等其他標準，這無疑也是廉潔性說的減分之處。(3)很重要的一點是，單純受賄而並未明確承諾同時也無法肯定默示承諾為他人謀利的場合，同樣侵害了職務行為的廉潔性，按照廉潔性說理當認定為犯罪，但卻因欠缺“為他人謀取利益”要件而無法構成犯罪，從而出現邏輯矛盾，人為造成了受賄罪的法益侵害與犯罪成立之間的緊張關係。
在本文看來，從應然角度來說，只要是國家工作人員無正當理由收受了他人的財物，就是對其身份的玷汙，進而是對國家廉政制度的破壞。所以，在理想狀態上，應該堅持國家工作人員的職務廉潔性屬於受賄罪的基礎法益。我國學者所理解的“受賄罪的本質是侵害國家工作人員的職務廉潔性”，也只有在這種應然語境下才是成立的。不過，在實然的、指導司法適用的意義上，像通說那樣，認為受賄罪的法益是職務行為的廉潔性，存在前述諸多問題，得不償失。
3.公正性說的問題點
認為受賄罪的保護法益是職務行為公正性的觀點，至今仍然存在。據此，則應認為只有妨害了公正履行職務的受賄行為才構成受賄罪。可是，我國刑法是將賄賂的收受等行為規定為受賄罪的基本類型，即使國家工作人員職務行為本身是合法的，但若利用其職務收受賄賂，仍成立受賄罪。同時，在因受賄行為而侵害了職務行為公正性時，通常僅是酌定從重處罰，在司法工作人員因受賄而徇私枉法，民事、行政枉法裁判或者是執行判決、裁定失職，執行判決、裁定濫用職權等構成犯罪的場合，按照處罰較重的規定定罪處罰(刑法第399條第4款)。這些都足以說明，職務行為本身是否公正並非受賄罪著力保護的法益。
有日本學者認為，基於合法的職務行為收受賄賂時之所以仍成立賄賂犯罪，理由在於，由此會產生“將職務行為置於賄賂的影響之下的危險”，進而出現“執行職務的過程中不當行使裁量權的危險”。從而，在理解“職務的公正性”時，就應該在也包括執行職務過程中切實行使裁量權這一點在內。這樣，受賄罪就被理解成了針對上述意義上的“職務公正性”的危險犯。在我國，持公正性說的論者中，也有人接受了上述思路而認為，“國家工作人員在職務關係上收受他人財物的行為並不一定都構成受賄罪，只有在這種收受財物行為可能對其職務行為的公正性產生影響的場合，才能成立犯罪。”可是，不但將受賄罪理解為危險犯這一結論本身是否合適存在疑問，而且，在將受賄罪理解為危險犯而非實害犯時，還會因“是否可能影響公正性”的判斷缺乏明確標準，而導致犯罪的成立範圍過於流動化。更進一步說，上述觀點主張“執行職務的過程中不當行使裁量權的危險”是受賄罪的法益。可是，“裁量權”本身就是一個幅度性的概念，只要職務行為的結果處在“裁量權”的範圍之內，就難以說成是“不當行使”，而在該結果超出了“裁量權”範圍時，就已然是不公正的行為——若這樣理解，則公正性說就仍然未能回答，何以職務行為本身合法而就此職務收受賄賂仍成立受賄罪的問題。至少可以說，由於在我國成立被動型受賄罪要求“為他人謀取利益”這一要件而不論其謀取的利益是否正當，考慮到這一點就可以認為，相對於後述的不可收買性說，公正性說的解釋力是遜色的。
(三)“為他人謀取利益”是擔保職務行為不可收買性這一法益遭受侵害的聯結要素
進一步限定清廉義務的內容，將“受賄行為”與“職務行為”關聯起來，充分考量受賄罪“權錢交易”的本質，應該是確定受賄罪保護法益所瞄準的方向。也可以說，在現有立法規定之下，在受賄罪法益問題上採不可收買性說是一種雖然無奈但卻最具說服力的選擇。
不可收買性至少包括“職務行為的不可收買性本身”和“國民對職務行為不可收買性的信賴”兩個方面。在國家工作人員利用職務便利索賄的場合，其“索賄”行為(“錢”)已經和“職務”(“權”)掛鉤，已然侵犯了公眾對其職務行為不可收買的信賴，從而也就侵犯了職務行為的不可收買性。與之相對，在國家工作人員利用職務上的便利非法收受他人財物的場合，已經侵犯了職務本身的廉潔性；但在其並未同意為他人謀取利益時，該財物收受行為(“錢”)與其職權行使(“權”)之間尚未建立起對價關係，權錢交易的性質就並未體現出來，公眾對國家工作人員職務行為的信賴就並未受到侵害，從而國家工作人員職務行為的不可收買性也就並未被現實侵犯。受賄罪是實害犯而非危險犯。在被動受賄的場合，如果國家工作人員不但收受了財物還同意為他人謀取利益，此時，“錢”與“權”之間的聯繫紐帶已然搭建起來，社會公眾也就會認為職務行為被收買，而本罪的法益也就受到了侵害。也有觀點認為，由於行賄的秘密性，只有受賄人的承諾卻沒有為他人謀取利益的實際行為時，所侵害的僅是“公民對公務人員可期待性的信賴”，而非“公民對職務行為不可收買性的信賴”。論者這裡所說的“公民”，實際上就是具體的行賄人。但是，判斷“公民對職務行為不可收買性的信賴”是否遭到破壞，不應該以具體的行賄人個人為標準，而應該以抽象的社會一般人為標準。在國家工作人員已經真實或者虛假地同意為行賄人謀取利益時，與社會公眾在同意當時是否知曉該事實無關，事後或者至少在行為當時以一般人為標準客觀地看來，公眾(既然是“公眾”，就不是論者所說的“行賄人個人”)原有的對於權力不可收買的信賴就已經受到了破壞，就應該肯定受賄罪的法益侵害。將“公民”置換為處於秘密狀態之下的“行賄人”，將“公民對職務行為不可收買性的信賴”置換為“公民對公務人員可期待性的信賴”，有明顯的偷換概念之嫌，也和違法性判斷應採一般人標準(有責性判斷應採行為人標準)的基本理解相悖，並不足取。
由上可見，在已經開始為他人謀取利益的行為甚至實現了為他人謀取利益的場合，由於“為他人謀取利益”的行為而使得國家工作人員職務行為被現實收買；而不論是真實的還是虛假的為他人謀取利益的“同意”，都摧毀了社會公眾對國家工作人員的最後信賴，這種“同意”，同樣足以使國家工作人員的汙職行為類型從單純的“不廉潔”上升為“被收買”。就此而言，在將國家工作人員職務行為的不可收買性界定為受賄罪法益的前提下，無論是體現為客觀的行為還是主觀的同意，正是“為他人謀取利益”這一要件，聯結起國家工作人員的廉潔義務和其職務本身，使得對於相應行為類型的否定評價從違反黨紀提升至違反刑法(而構成犯罪)。可以說，“為他人謀取利益”與受賄罪的法益侵害相關，是這一犯罪的違法要素。
三、“為他人謀取利益”是混合的違法要素
註定會有反駁說，是單純處罰條件還是違法要素、責任要素，與“是客觀要素還是主觀要素”屬於不同範疇的問題；即便認可了“為他人謀取利益”是受賄罪的“違法要素”，也仍需判斷，其具體體現為客觀要素還是主觀要素。話雖如此，但問題在於，此前學說的討論過度糾纏於“是客觀要件還是主觀要件”的“二者擇一”式表態，容易導致絕對化傾向和對立思維，從而要麼像客觀說那樣導致處罰漏洞，要麼像主觀說那樣在事後受賄等場合說明力不足。唯有摒棄這種對立化思維，才可能在“法網嚴密”和“詮釋有力”之間求得兩全。
(一)將“為他人謀取利益”稱為“主觀要素”僅是底線宣示
學說上認為“為他人謀取利益”是被動型受賄罪之主觀要件的觀點，實際上強調的是“為他人謀取利益”這一要件“至少需要是”國家工作人員的一種主觀心理活動，即宣示“只要達到了同意為他人謀取利益之程度就夠了”這一底線要求，而不意味著其不能體現為外部行為，這才是這一學說的特色所在。不過，與綁架罪中“以勒索財物為目的”被明確規定為主觀要素不盡相同，受賄罪中的“為他人謀取利益”在其規定本身以及實際體現上，都既可能表現為客觀行為也可能體現為主觀心理。在國家工作人員已經開始為他人謀取利益甚至已經謀取到利益時，“為他人謀取利益”這一要件以客觀形式體現；而不論是行為人明確許諾為他人謀取利益還是在對他人的請託不置可否等場合，都應該認定為“同意”為他人謀取利益，從而體現為財物收受者的主觀心理活動。而且，在司法實踐中，對於受賄罪的認定而言，“為他人謀取利益”體現為客觀行為的場合更為常見。特別是在後述的事後受賄的場合，“為他人謀取利益”更是一種純粹的客觀要素，已然突破了主觀說所強調的“底線要求”。因此，不應再專門強調“底線宣示”的形式化意義，而應著眼於“為他人謀取利益”的典型表現並照顧全局。
有一點需要補充。由於收受請託人財物後“虛假承諾”為他人謀利者也有納入處罰範圍的必要，而傳統主觀說即“意圖謀利說”在此問題上存在會導致處罰漏洞的缺陷，所以，當“為他人謀取利益”體現為客觀要件時姑且不論，在其體現為主觀要件時，不應界定為“意圖”，而應界定為“同意”為他人謀取利益，從而將虛假承諾(=虛假同意)場合涵蓋進現行受賄罪的法網之內。儘管主張意圖謀利說的論者可能認為“意圖”與“承諾”或者“同意”並無根本區別，同樣可以界定為“虛假的意圖”，但已如前述，從其本身的內涵來說，“意圖”的目的性特徵明顯而“同意”“承諾”則不具備此種目的性內涵而較為中性，從而，虛假的內容至少更容易填充進“同意”或“承諾”之中。因此，放棄較為約定俗成的“意圖”用法而改稱“同意”或“承諾”，更為可取。
(二)混合要素說的展開
被動收受型受賄罪中的“為他人謀取利益”，既可以體現為客觀要素也可以體現為主觀要素，從而可稱為“混合要素”。主觀說認為，為他人謀取利益的行為，不過是主觀意圖之體現。可是，這一觀點值得商榷：客觀上的謀利行為與主觀上的謀利意願畢竟不同，某物的“體現”也並不等於就是某物本身。本文也認同，受賄罪屬於短縮的二行為犯，其中的“二行為”，一是指收受財物行為，二是指為他人謀取利益的行為，前一行為是本罪實行行為，後一行為僅是本罪的主觀內容(不等於目的)，不需要有與之相對應的客觀要件。不過，必須強調，這是指在“為他人謀取利益”體現為主觀要素時，不需要存在與之對應的客觀行為——在此意義上，其確實屬於“主觀的超過要素”——而不意味著，在客觀上存在為他人謀取利益的行為時，這種行為仍然是“主觀”的。在強調刑法第385條“為他人謀取利益”的規定畢竟有別於刑法第239條中“以勒索財物為目的”這一典型的短縮二行為犯之規定方式的意義上，認為“實際為他人謀取利益”也是“為他人謀取利益”這一“主觀”要件的體現，既在語言邏輯上存在疑問，也可能有違反罪刑法定原則之嫌。而且，更重要的是，在事後受賄的場合，完全可能存在著“客觀上具有為他人謀利的行為效果，主觀上卻欠缺為他人謀取利益的現實同意”，此時原本就無法說客觀行為(效果)是主觀同意(意圖)的體現。
在主觀與客觀的對應關係上，“為他人謀取利益”在實務中可能體現為以下三種情形。(1)典型受賄的場合，既有為他人謀取利益的意願，也有為他人謀取利益的行為。這是傳統客觀說所經營的陣地。(2)默契型受賄的場合，主觀上有為他人謀取利益的(真實或虛假的)同意而客觀上欠缺具體的謀利行為，這是主觀說的出發點。儘管由於證據證明等原因，對這一場合實務上未必一定處理，但從法益侵害角度而言，確有處理的必要。傳統客觀說會導致在這一場合無法處罰，而所謂新客觀說雖自信能對此予以規制，卻終歸會因在“承諾”(“許諾”)與“意圖”或“同意”的區分上出現困難，而導致和主觀說之間的界限曖昧以致趨同。混合要素說則可以和主觀說一樣，對此場合的處罰給予順暢說明。(3)事後受賄的場合，客觀上雖有為他人謀取利益的行為，但主觀上卻未必有“為他人謀取利益”的同意——事後“基於該履職事由收受他人財物”並不等於就具有了“為他人謀取利益”的主觀心態。若堅持“為他人謀取利益”是主觀要素，則在此等事後受賄的場合能否論證具備該主觀心態存在疑問、面臨困難；而如果主張其屬於“混合”要素，即在此種場合體現為不與主觀心態對應的純粹客觀要素，則上述疑問和困難可迎刃而解。
混合要素說，有別於既有的客觀說或主觀說。其與傳統客觀說的區別在於，客觀說很難說明，明知他人有請託事項而收受他人財物的情形屬於“為他人謀取利益”。即便將此種情形解釋為“默示的承諾”，混合要素說也更容易繞過“默示的承諾”到底是“主觀意圖”還是“客觀行為”的難題，而直接認定為“為他人謀取利益”。混合要素說與主觀說的不同在於，其在事後受賄等場合，承認僅有“為他人謀取(了)利益”的效果這一客觀事實而欠缺主觀上的謀利意圖或同意時，仍能肯定符合了犯罪成立條件，從而突破了主觀說至少要求“謀利心態”的底線。混合要素說也並非所謂的主客觀統一說。曾有觀點認為，為他人謀取利益是一種主客觀相統一的要件，既是受賄罪的主觀構成要件，又是其客觀構成要件。作為法律明確規定的要件，要求行為人在客觀上必須有為他人謀取利益的行為，主觀上對此也必須有所認識。“為他人謀取利益”的主觀意圖是區別受賄罪和其他犯罪的界限，這種主觀意圖必然表徵為一種客觀的表示行為，這種行為並不要求必須已經為他人謀取了利益，只要受賄人作出為他人謀取利益的承諾即為已足。但是，這種又被稱為“雙重要件說”的主客觀統一說並不合適。正如批評者指出：“在研究上，為了說明各種犯罪構成要件的意義和作用而將其區分為主觀要件和客觀要件，在區分之後，二者之間應當具有相互排斥的性質，即某要件不可能同時既是客觀要件又是主觀要件，否則這種區分就沒有任何意義了，雙重要件說在這一點上恰恰存在問題。”本文所說的“混合”，並非是指“為他人謀取利益”同時既是被動型受賄的主觀要件又是其客觀要件，而是意在強調“為他人謀取利益”在不同受賄情形下表現形式多樣。在此意義上，混合要素說與所謂“主客觀統一說”或日“雙重要件說”明顯有別。本文的主張類似於所謂“主客觀擇一說”，不過，“主客觀擇一說”的表述會給人以“在被動受賄的場合，不必區分受賄罪的具體情形，謀利行為或者謀利心態具備其一即可”的錯覺，因此，本文將此種主張命名為“混合要素說”而非“主客觀擇一說”。
(三)混合要素說的進一步論證
混合要素說在理論主張上存在先例可循。比如，針對現行刑法中的一些犯罪(如濫用職權罪與翫忽職守罪)的罪過形式，學界提出其既可以由故意構成，也可以由過失構成，進而創造性提出“複合罪過”的概念。這裡的“複合罪過”，與本文提出的“混合要素”有相通之處，或者也可以說，“混合要素說”的提出，受“複合罪過說”的影響和啟發。
混合要素說可以從我國的刑法規定中找到證明。在刑法總則中，我國刑法第15條所規定的過失，並非單純的主觀要件，而應該理解為“混合的要件”：在有認識過失的場合，其屬於主觀要件，受到譴責的是“(已經預見而)輕信能夠避免的主觀心態”；而在無認識過失的場合，受到譴責的，並不是“(應當預見而)沒有預見的主觀心態”(“沒有預見”是客觀事實而非主觀心態)，而是“應當預見”的前提即預見可能性這一客觀事實。如此來說，對應於不同的過失形式，“犯罪過失”既可能是主觀的，也可能是客觀的，在本文的意義上，也就是一種“混合”的罪過形式。
混合要素說還可直接從刑法分則對其他犯罪的規定及其解釋中獲得支持。比如，我國刑法第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”從“為謀取不正當利益”的規定方式出發，理論上更傾向於將其解釋為本罪的主觀違法要素。但是，在事前行為人並未與國家工作人員之間形成不法約定，國家工作人員違背職務為行為人謀取到不正當利益之後，行為人為表示感謝而給予對方財物時，即所謂的事後行賄的場合，為了避免處罰漏洞和處罰不均衡，仍應承認此時屬於“為謀取不正當利益”。而且，這時也並非是將一個客觀事實生硬地解釋為主觀意願，而是要承認，在僅具有為他人謀取不正當利益之客觀事實的場合，由於是“(因為)為他人謀取(了)不正當利益”，所以仍然符合行賄罪的構成要件。對行賄場合的法律規定如此理解，實際上和在被動受賄場合採取混合要素說，在出發點和結論上是協調一致的。
不但在對相關賄賂犯罪的解釋中可以為混合要素說找到論據，即便是在與受賄罪完全無關的其他犯罪中，也有“既可能是主觀要素也可能是客觀要素”的情形。比如，刑法第111條規定的“為境外的機構、組織、人員”，相對於竊取、刺探、收買國家秘密或者情報的行為而言，屬於主觀要素；相對於非法提供國家秘密或者情報而言，則屬於客觀要素。類似法條的存在以及對其應該採取的解釋立場，無疑也為混合要素說提供了支持。
(四)一個質疑的回答
混合違法要素說可能會面臨這樣的質疑：按照這一學說，當“為他人謀取利益”體現為主觀同意(或通常理解的“意圖”)時，其屬於主觀的違法要素，這容易理解；可是，當“為他人謀取利益”體現為客觀上的謀利行為時，其處在何種體系地位？如認為其屬於客觀的違法要素，則這一“客觀違法要素”會對受賄罪的定罪產生影響嗎？如不產生影響，其何以還能稱為客觀的“違法”要素？這一質疑的邏輯是，客觀外化的“為他人謀取利益”的行為甚至謀利結果，對受賄罪的定罪本身並不產生影響，所以，就無法稱為是客觀上的違法要素，從而，只有“主觀上的謀利意圖”才和行為的違法性相關，才是違法要素。
這種質疑富有啟發性，有助於問題討論的深化。但是，其所立足的“客觀的為他人謀取利益的行為或結果對於受賄罪的定罪沒有影響”這一前提存在缺陷，因為其僅是針對通常的受賄(前文所說的典型受賄+默契受賄)而言的，而不適用於事後受賄。在事後受賄的場合，國家工作人員事實上並不存在為他人謀取利益的主觀同意，只是基於履職行為等，客觀上為他人謀取了利益。此時，這種客觀上的謀利行為和謀利事實並非是為他人謀取利益之主觀心態的客觀外化，而純粹是一種客觀事實。正是這種客觀事實的存在，使得他人事後為此向國家工作人員贈送財物的行為具備了依據，使得國家工作人員汙職行為的性質，從單純的不廉潔演變為“權錢交易”即上升為“被收買”。在此場合，正是這種客觀上的“為他人謀取利益”的行為效果，才使得受賄罪的法益受到侵害，就此而言，無疑對於受賄罪的定罪產生影響，應該屬於客觀的違法要素。所以，嚴格說來，在典型受賄或者默契受賄的場合，“為他人謀取利益”體現為主觀違法要素；而在事後受賄的場合，“為他人謀取利益”則體現為客觀的違法要素。本文所主張的混合違法要素說，是在這個意義上“混合”的。
四、混合違法要素說的價值體現
混合違法要素說不僅能夠彌補客觀說的處罰漏洞和主觀說的詮釋困境，同時強調了提問方式的轉換，而且，其既可以為2016年相應司法解釋的主張提供理論說明，又可以對一直以來司法實務中的既定做法給出更有說服力的解釋，從而有助於實踐中具體案件的解決。
(一)相對於客觀說而言，能對默契性受賄的場合給出恰當說明
在明知他人有具體請託事項而仍然收受財物即前文所稱的“默契型受賄”的場合，能否認定為“為他人謀取利益”，始終是個實務難題。在著名的“黑哨”案[龔建平受賄案]中，一審法院認為，龔建平在擔任足球聯賽主裁判期間，利用職務之便，“明知他人有讓其在比賽中予以關照的請託，在比賽前或比賽後非法收受他人給予的錢款……無論其在比賽中是否公平執法，均不影響對其受賄行為性質的認定”，二審法院也持同樣立場。該案表明，司法實踐之中早已存在將“明知他人有具體請託事項而收受他人財物”的場合直接認定為“為他人謀取利益”的做法。之後不久，2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)在明確提出“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為……就具備了為他人謀取利益的要件”的同時，還規定“明知他人有具體請託事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”這種“視為承諾為他人謀取利益”的主張隨後被2011年11月20日最高人民法院發佈的第一批指導性案例中的指導案例3號即[潘玉梅、陳寧受賄案]所確認。如果說《紀要》初步體現了承諾行為說的思想，則指導案例3號通過徹底否定將《紀要》的立場解釋為謀利行為說即客觀說的可能性，從而坐實了承諾行為說進而貫徹了主觀說。而且，此後的司法判決還認為，這裡的“明知他人有具體請託事項”，甚至包括“明知他人在贈送財物之後(的將來)必定會有具體請託事項”，即便在存在此種認識的前提下收受財物，仍然是將收受財物當作了(將來的)職務行為的對價，也應該屬於“為他人謀取利益”。
但是，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第13條第1款第(二)項則不是將“明知他人有具體請託事項”的場合“視為承諾為他人謀取利益”，而是直接與第(一)項中的“承諾為他人謀取利益”以及“實際為他人謀取利益”並列，意味著即便沒有明確承諾行為的場合，也可能因為“明知他人有具體請託事項”而直接“認定為‘為他人謀取利益’”。有論者對於這一規定提出了質疑，認為僅僅明知他人有具體請託事項就認定為“為他人謀取利益”，缺乏法理依據。例如，國家工作人員甲明知私營企業主乙有具體請託事項，但既沒有承諾，也沒有實施謀利行為，也沒有收受乙的財物，如何能認定甲為乙謀取利益呢？但是，這種批評很大程度上割裂了被動收受型受賄罪各客觀構成要件之間的關係：在被動型受賄罪中，只有國家工作人員已經收受了他人財物的前提下才會成為問題，因此論者的舉例本身就是不成立的。真正要回答的是，“明知他人有具體請託事項”而收受財物的場合，與以默示(暗示)方式進行的許諾是否一回事。實踐中，已有判決對此持明確的肯定回答。如在[王小石受賄案]中，裁判要旨明確認為，從證據上看，不能直接得出王小石給予了請託人以謀取利益的許諾這樣的結論。“但是，林碧和鳳竹公司的人請王小石幫助鳳竹上市一事時，王小石雖沒有明確許諾幫忙，但是從其接受錢財並聯系審核員出來吃飯的行為上可以得出王小石是同意幫忙的，這就是一種暗示的許諾。”像傳統的客觀說那樣，要求只有開始了謀利行為才屬於“為他人謀取利益”的場合，在明知對方有請託事項時仍收受財物時，則無法肯定犯罪的成立，從而導致對於具備刑事可罰性的行為無從處罰。而前文提出，要求承諾行為的新客觀說本質上是主觀說。從而，主觀說就可以在“明知他人有明確請託事項的場合而收受財物就是對請託事項的默示承諾”的意義上，將“默示的承諾”納入“主觀要件”的範疇之中，從而找到默契型受賄場合按受賄罪處罰的法理依據。本文主張的混合要素說也認同“明知有具體請託事項而仍收受財物就是對請託事項的默示承諾”這一論斷，進而，可以和主觀說一樣，對《解釋》的相應規定作出恰當說明。
(二)相對於客觀說而言，能為收受禮金的場合找到處罰根據
實踐中廣泛存在的“感情投資”說法，是基於贈送財物者送財動機角度的稱謂，而從國家工作人員的角度講，就是在明知對方沒有明確請託事項、純粹為聯絡感情需要而贈送財物、禮金的場合而予以接受。對這種收受禮金的行為如何規制，學界存在不同主張，而司法實務則對將這種現象認定為受賄罪採取了較為剋制的態度。如在[馬向東受賄案]、[李國蔚受賄案]以及[姜傑受賄案]中，在案發時都沒有足夠證據證明財物贈送者有明確的請託事項，更無足夠證據證明國家工作人員為贈財者實際謀取了利益，從而都未將相應財物計算到受賄數額之中。與此不同，在收受禮金之後案發之前產生了具體的請託事項或者國家工作人員事後實施了為他人謀取利益行為時，實務中既有認為不管受財和謀利間隔時間多長都足以認定二者之間的因果關係進而構成受賄罪的判決，也有認為在送禮時並無具體請託事項、間隔較長時間之後國家工作人員為送禮者謀取利益的，受財行為與之後的職務行為之間不存在因果關係因而不構成受賄罪的判決。這種不同處理進一步凸顯了在“為他人謀取利益”的立法要求之下，對於這一要件的不同認識和理解，對於受賄罪司法認定的重要影響。
2016年《解釋》第13條第2款對此種收受禮金問題的刑法處理予以了明確。其在既未要求“明知他人有具體請託事項”，也未強調收受禮金之後實際上有為他人謀取利益的承諾或行為的情況下，明確規定，從具有上下級關係的下屬或者具有行政管理關係的被管理人員處收受財物價值3萬元以上，“可能影響職權行使的”“視為承諾為他人謀取利益”。在他人尚無明確請託事項時也“視為承諾為他人謀取利益”，而一旦屬於“承諾為他人謀取利益”，最終就是“認定為‘為他人謀取利益’”，在這個意義上，確實存在著對於“承諾”的重大擴張，認為這是對“為他人謀取利益”的一種擬製，也是可以說通的。不過，一旦認為是擬製，則存在著司法解釋侵蝕立法權的疑問，就難免被批評為這一擬製實際上超越了受賄罪的界限，是一種類推解釋，與罪刑法定原則或多或少存在牴牾。
在本文看來，在他人沒有明確請託事項的場合接受下屬或者被管理人員三萬元以上的禮金、財物，就可以理解為國家工作人員對財物贈送方存在一種概括性、抽象性的承諾，即“以後有事儘管來找我，能幫上忙的一定幫忙”。《解釋》實際上是將這種概括的、抽象的為他人謀取利益的承諾提升為具有明示承諾的效果，其旨在提醒司法人員注意，“承諾”不但可以是具體的，也可以是概括的；不但可以是針對此前或者當下的請託的，也可以是針對將來的請託的。堅持至少要求謀利行為的客觀說立場，確實無法說明《解釋》第13條第2款有條件地將收受禮金的行為“認定為‘為他人謀取利益’”的根據。應該認為，該款中將並不具有明確的為他人謀取利益的主觀意思的場合也賦予了“為他人謀取利益”的效果，“視為承諾為他人謀取利益”的規定，是對將“承諾”納人主觀範疇的主觀說的進一步發展。在典型受賄和默契受賄的場合，主觀說構成了混合要素說的基本內容。在“概括性的、指向未來的承諾”也是“承諾”的意義上，將《解釋》第13條第2款的規定不理解為擬製而理解為一種注意規定，就仍可以在主觀說進而混合要素說的框架內說明這一規定的教義學依據。這種提示性、注意性規定，既統一了司法尺度，又彌補了處罰漏洞。可以說，上述《解釋》第13條第2款的規定本身就是主觀說進而混合要素說在司法解釋中的具體展開，對司法實務中認定“為他人謀取利益”也具有重要的指導意義。
而且，對於收受禮金的行為認定為“為他人謀取利益”，《解釋》還特別附加了“可能影響職權行使”的要求。實際上，在具有上下級或者行政管理關係這樣的隸屬制約關係且財物達到3萬元的場合，就能夠推定一般性地排除了正常的人情往來而“可能影響職權行使”，這時就不應再要求控方額外提供其他證據證明存在影響職權行使的風險。如果辯方能夠通過具體證據，證明雙方間的經濟往來屬於正當饋贈、職權的行使並未實際受到隸屬制約關係與利益輸送的影響，那就因為其並未“可能影響職權行使”而不符合該13條第2款的適用條件，從而不能“視為承諾為他人謀取利益”。可以說，該款關於是否“可能影響職權行使”這一條件採用的是推定技術，這種推定只有在例外場合、在辯方有效反證(門檻比較高)的場合才會否定推定，因此，也就不存在所謂主觀性、隨意性的問題。
(三)相對於主觀說而言，能對狹義事後受賄的處罰給出合理解釋
在狹義事後受賄的場合，較之於主觀說的力不從心，混合要素說會給出更有說服力的理由。
實踐中廣泛存在的事後受賄現象，可區分為廣義事後受賄和狹義事後受賄。廣義的事後受賄，是指國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益之後，收受了請託人的財物，而不論謀利之時或者之前是否與請託人之間存在贈送財物的約定。其中，若是在國家工作人員履職之前或者之時與請託人之間存在事後贈送和收受財物的約定，則權錢交易的意圖以及履職行為與收受財物之間的關聯性都很明確，追究受賄罪的刑事責任沒有疑問。存在認定困難的是狹義事後受賄的場合，即沒有充分證據證明行為人在利用職務便利為他人謀取利益之時或之前就意在以後收受對方財物，更沒有足夠證據證明雙方就履職之後財物收受存在約定。針對狹義事後受賄(下文所說事後受賄均指狹義事後受賄，不再逐一標明)，早在現行刑法施行不久，即已經有[陳曉受賄案]的裁判先例，肯定了存在“為他人謀取利益”要素進而肯定了受賄罪的成立。這一判決並且也獲得了最高人民法院的認可。問題是，如何對這一結論予以理論說明。
2016年頒佈的《解釋》第13條第1款第(三)項規定，“履職時未被請託，但事後基於該履職事由收受他人財物的”，應當認定為“為他人謀取利益”。對此，有主觀說論者認為，由於業已履行完職務行為，在事後收受財物之時，不可能再具有為他人謀取利益的主觀目的，因此，《解釋》確立的，只要基於履職事由收受他人財物，就應當認定為具備為他人謀取利益要素的規定，“顯然是對為他人謀取利益主觀意圖的一種擬製”。這種解釋顯得牽強附會。在事後受賄的場合，財物收受者甚至可能未明確意識到他人是因為自己此前的某種職務行為而贈送財物，將一個純粹客觀的事實“擬製”為主觀要素，除了是出於處罰需要而在維持主觀說立場之下不得已而為之之外，很難給出令人信服的理由。而且，主觀說強調事後受賄場合屬於對“為他人謀取利益”主觀意圖的擬製，還等於承認了在《解釋》作出“擬製”之前，事後受賄按照受賄罪處理是不妥當的，這顯然也非主觀說的初衷。
可以說，認為事後受賄場合是對“為他人謀取利益”這一主觀要件的擬製，是將“為他人謀取利益”主觀要件說的標準絕對化了。如前所述，“為他人謀取利益”是一種主觀要件，這一命題應理解為是典型受賄和默契受賄等場合的最低要求、底線宣示而非絕對條件。事實上，無論是《紀要》中的“實施和實現”，還是《解釋》第13條第1款第(一)項中的“實際”為他人謀取利益，都清楚地表明：“為他人謀取利益”既可能以主觀態度的方式體現，也可能以客觀行為的方式直接展現。履職時雖未被請託，但該職務行為客觀上給他人帶來了正當或不正當的利益(正因如此，獲利者才會事後贈送財物)時，就可以肯定為是“實際為他人謀取了利益”。在此意義上，該第(三)項並未超出第(一)項的實質內容，而不過是從事後受賄這一特殊類型出發，對於“實際”為他人謀取利益所作的一種注意規定，即一種提醒。由於實際上已經通過職務行為為他人謀取了利益從而完全符合“為他人謀取利益”的要求，也就並不意味著其對於“為他人謀取利益”的實質判斷標準進行了何種改變。可以說，此處第(三)項對“為他人謀取利益”判斷標準構建的意義，在解釋學上，是突出了具有“為他人謀取利益”之效果的行為也屬於“為他人謀取利益”，即將此處的“為”解釋為“因為、由於”或者《解釋》所採用的“基於”；在司法實務上，則在於其改變了通常的“先拿錢後辦事=為他人謀取利益”的印象，明確將“先辦事(=為他人謀取利益)後拿錢”的情形也納入行為類型之中，從而確立了“為他人謀取利益的實質就是權錢交易”這一標準。“事前有約定的事後受財與事前沒有約定的事後受財只是形式不同，實質上沒有任何差別。”就此而言，《解釋》該第(三)項的規定不過是對實務中既有做法的一種“合法性”確認，即以有權解釋的方式明確，刑法中表述的“收受他人財物，為他人謀取利益”，將受賄行為置於謀利行為之前，只是表述問題，其並不意味著只有先收受財物後謀取利益才是受賄，從而也就並未憑空創設、“擬製”出一個關於“為他人謀取利益”的新的判斷規則。
在事後受賄的場合，站在傳統客觀說的立場上、認為“為他人謀取利益”至少需體現為謀利行為時，是可能論證“為他人謀取利益”要件之存在的。而站在混合要素說的立場上也會認為，在事後受賄的場合，“為他人謀取利益”並非表現為主觀要素而是表現為客觀行為，並且，可以不是謀利意圖支配之下的純粹行為。只有認同事後受賄場合“為他人謀取利益”並非(擬製的)主觀要素而終究是一種客觀行為、客觀結果，才可以既順暢論證《解釋》第13條第1款第(三)項的合理性，又對司法實踐之中的既有做法進行恰當說明。由此可見，在事後受賄的場合，混合違法要素說較之主觀說，具有巨大的解釋優勢。
(四)能在法條主義的進路下為嚴密受賄罪法網作出實質性貢獻
學說上，很多論者至今對受賄罪中“為他人謀取利益”的規定持否定態度，認為其應予取消。不過，在沒有對受賄犯罪“為他人謀取利益”要件進行深入解釋的基礎上，就以影響司法效率等為由主張刪除這一要件，是有問題的。“對於‘為他人謀取利益’要件在刑法適用上的障礙與困難，可以通過深入論證司法認定規則的方式進行合理化解。”應該看到，在被動收受型受賄的場合，“為他人謀取利益”要件對於聯結職務行為(“權”)與財物(“錢”)、說明受賄罪所侵害的職務行為不可收買性這一法益而言，具有不可替代的作用。而且，這一要件還具有重要的政策價值，其使得黨紀和國法的分工更加明確，以黨紀、政紀等處理那些單純受賄等情形，而在“權錢交易”的情況下再動用刑法。既要尊重現有規定、承認解釋的邊界和罪刑法定的底線要求，又要看到“為他人謀取利益”這一要件可能的積極價值。況且，在實踐中，受賄案件從實施權錢交易行為到被查處通常有較長潛伏期，一般案件被查處時很少存在國家工作人員還未實施為請託人謀取利益的情況。在這樣的總體情勢下，不是抽象地談論“為他人謀取利益”在立法上的存廢，而是充分考量高壓反腐的趨勢和大局，適當鬆緩立法者所設置的緊箍咒，在適用解釋上對“為他人謀取利益”採取相對寬泛的態度，有助於儘可能嚴密受賄罪的刑事法網。與此同時，與1997年刑法規定相比，《刑法修正案(九)》對受賄罪處罰的變更體現出刑罰輕緩的總體效果，在受賄罪刑事責任的具體承擔上適當輕緩，正可和“嚴而不厲”思想合拍。這樣，既可體現對於汙職犯罪的低度容忍乃至“零容忍”，從而迎合公眾對於腐敗問題的懲處要求，又能保持國家刑罰資源投入總量的大致均衡，從而保持國家機器的正常運轉。正如有論者指出，在《解釋》實質性提升定罪量刑數額標準的背景下，腐敗犯罪刑事司法規則應當在“為他人謀取利益”要件的解釋等入罪條件層面作出真正意義上的擴張性解釋，以進一步限縮數額標準提升後對腐敗犯罪懲治效率可能帶來的負面影響。
不過，如何具體為立法所規定的“為他人謀取利益”要件鬆綁以滿足嚴密受賄罪法網的需要，考驗解釋者的智慧。《解釋》第13條採取的路徑被批評為實用主義，“跳出法條和理論的雙重羈束，直接根據案件處理需要來詮釋法條”。但前述分析表明，根據本文所主張的混合違法要素說，在不同類型的受賄場合，“為他人謀取利益”對應不同情形分別體現為主觀要素或客觀要素，甚至是並非主觀意願之體現的純粹客觀要素，這恰恰最大限度地為《解釋》的相應規定提供了理論支持。同時，通過將“為他人謀取利益”中的“為”區分為主觀上的“為了”和客觀上的“因為”，也可以將混合要素說落實到對於刑法第385條的具體解釋中。在這個意義上，可以說《解釋》第13條既有理論支持又有法條依據，並非“跳出法條和理論的雙重羈束”，其所採取的，總體上仍是法條主義的路徑而非純粹是實用主義的。混合違法要素說有助於通過探尋適用解釋的邊界，為立法規定、司法解釋的規定以及司法實踐的運行提供理論闡釋，進而謀求在現行立法之下，受賄罪的法網嚴密(“嚴”)與量刑適當(“不厲”)之間的最佳組合方式。
