電信網絡詐騙犯罪研究（四十）：期貨平臺被認定為詐騙平臺，代理商是否必然構成詐騙罪？
黃佳博，刑事律師，專注於辦理網絡犯罪案件。
在辦理非法期貨交易平臺案件的過程中，筆者發現未經證監會批准開展對賭型期貨交易業務仍大量出現在當前的司法實務中，這種行為違反國家關於期貨交易的規定，有行政違法和刑事犯罪的法律風險，如果在開展業務過程中，平臺運營者進行價格結算所依據的是自身設置並且能夠操縱的市場行情，則該平臺容易被認定為詐騙平臺。本文筆者依據現有法律法規、司法案例，結合自身辦理此類案件的經驗，圍繞在此種情形下代理商的刑事法律風險簡要談談自己的看法。
代理商是否構成詐騙罪關鍵看主觀認識
詐騙罪要求行為人主觀上以非法佔有為目的，平臺相關涉案人員通過操縱行情的方式非法侵佔客戶本金及手續費，符合詐騙罪主觀構成要件，這是毋庸置疑的。但是，這並不意味著代理商同樣是出於非法佔有目的參與相關的犯罪環節，如果代理商事先未與平臺方存在共謀、事中對於平臺的詐騙模式也並不瞭解，則不應以詐騙罪追究其刑事責任。必須提醒注意的是，“事前是否存在共謀、事中是否明知”的判斷並不是僅靠代理商的一面之詞，而是需要結合全案證據進行綜合認定，根據筆者的辦案經驗，需要重點審查的證據如下：
1. 當事人的供述和辯解：瞭解其對平臺運營模式的瞭解程度以及對該模式違法性的認識程度，以此判斷其實施涉案行為的動機和目的；
2. 平臺風控人員（技術人員）、會員單位業務人員、平臺高層的供述：判斷後臺數據可以人為操控的情況是否被代理商掌握；
3. 話術及被害人陳述：瞭解代理商推廣宣傳的內容，通過宣發內容判斷其對平臺性質的認知，即只是對賭性質的虛擬商品電子交易平臺還是可人為操縱數據的對賭盤；
4. 後臺賬號：瞭解代理商的後臺權限，判斷主觀認知。
除此之外，還有盈利截圖、代理商與平臺方的聊天記錄、書面合同、銀行流水等其他證據，需要結合不同案件的具體情況進行有針對性地審查。
無資質代理商涉嫌非法經營罪
在上述情況下，即使代理商不構成詐騙罪，也不代表其不構成犯罪，無資質的代理商所實施的行為符合非法從事期貨業務的特徵，涉嫌非法經營罪。具體來說，主要體現在兩個方面：
1. 代理商的行為符合變相期貨交易的形式特徵。根據中國證監會發布的《關於認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標準和程序》的認定標準及中國證券監督管理委員會辦公廳發佈的《關於變相期貨交易有關事宜的覆函》，變相期貨交易的形式特徵主要包括目的要件和形式要件。目的要件是指以標準化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。形式要件則要求交易對象為標準化合約以及交易方式為集中交易。此類案件平臺方以期貨合約為交易對象，允許投資人通過T+0的方式對沖平倉，符合目的要件，採用做市商的機制實際上就符合集中交易的特徵，滿足形式要件，在此情況下，不管代理商是隻做客戶發展、維護還是參與對賭，並未改變平臺運營模式，也符合期貨交易期貨交易的特徵。
2. 代理商的行為具有非法性。依據依照《期貨交易管理條例》《證券、期貨投資諮詢管理辦法》《期貨公司監督管理辦法》等相關法律法規，從事期貨投資諮詢、期貨經 紀等業務均需要取得相應的期貨從業資質。代理商在未取得相關資質的情況下開展期貨業務，具有“非法性”。
綜上，期貨交易平臺涉嫌犯罪案件，在平臺的運營模式已經被認定為詐騙的情況下，代理商雖然涉嫌犯罪，但並不必然構成詐騙罪，需要結合全案證據通過對其客觀行為的判斷認定其主觀上是否滿足詐騙罪的犯罪構成要件。鑑於非法經營罪較詐騙罪而言是輕罪，辯護律師辦理此類案件時除了審查平臺模式是否屬於詐騙外，筆者認為還需要綜合全案證據重點判斷代理商的主觀認知。
