眾所周知，2020年1月在湖北省爆發並波及全國的新型冠狀病毒疫情對社會生活造成了嚴重影響，疫情本身以及政府為控制疫情所採取的各種應急措施一定程度引起貨物無法交付、服務或勞務無法按時提供、建設工程不能如期完工、合同目的落空、合同義務履行成本過高等一系列合同履行障礙並引發爭議。因此，我們認為有必要針對這一特殊時期，對因新型冠狀病毒疫情引起的合同履行障礙所涉法律問題進行分析。
一、新型冠狀病毒疫情是不可抗力還是情勢變更？
不可抗力規定體現在我國《合同法》第117條，該條文規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。”情勢變更原則見於《合同法解釋（二）》（法釋〔2009〕5號），該解釋第26條規定：“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”
由以上法條可看出，不可抗力與情勢變更存在區別：（1）不可抗力造成的結果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結果是對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的；（2）不可抗力是法定的免責事由，不履行合同無需承擔責任，而情勢變更情況下履行合同導致顯失公平；（3）不可抗力是法定免責條款，而情勢變更則需要由法院加以判斷。
我們認為，對於不可抗力與情勢變更的理解與適用可能會出現兩方面的疑問：第一，疫情屬於不可抗力還是情勢變更？第二，不可抗力與情勢變更之間是否涇渭分明？
鑑於新冠肺炎與“非典”兩起公共衛生事件有諸多相似之處。對於第一個問題，我們可以從有關學者和審判人員對“非典”的態度中獲得啟示，對於“非典”疫情，有人認為：“非典型肺炎作為一種突發性的異常事件、一種世界範圍內爆發的疫情，不僅當事人不能預見，而且具有廣博醫學知識的醫學專家也無法預見；從其爆發至今，還沒有有效的方法阻止其傳播，甚至還沒有確定確切的傳染源；儘管有許多非典型肺炎病人經過治療病癒出院，但到目前醫學界還沒有確定確切有效的治療方法，因此，這種異常的事件，至少在目前，是人類無法預見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質屬於法律上規定的不可抗力事件。①”也有人認為，“非典”疫情並不符合不可抗力的特徵但符合情勢變更原則的特徵，同時，若將“非典”視為不可抗力，對合同一方當事人給予免責，勢必會造成另一方利益的失衡②。可見，對於疫情的法律性質，在理論上存在爭議。
這種爭議在審判實踐中也有體現，諸如：
1.在（2003）丹民初字第2371號判決中。法院認為，由於雙方訂立合同後出現了“非典”疫情，致使被告的飯店不能正常經營，從而使被告履行合同的能力受到了極大影響，這種情況應當認為出現了情勢變更。
2.在（2005）三亞民一終字第79號、（2004）穗中法民二終字第1472號判決中，法院認為，雖然非典肺炎作為一種疾病是可以治療的，不是不可抗力的事件，但該疾病在未發現醫療方法前對社會的影響是不可抗力的事件，故非典肺炎應急措施對雙方當事人合作經營期間的影，不應當計算在違約金的預算收入中，因為政府的應急措施集中在4、5月份，故4、5月份的入住率扣除計算。
3.在（2007）桂民四終字第1號判決中。法院認為，“非典”這一突發事件的發生，雖然給酒店業的經營造成一定的影響，但不能必然導致上訴人承租大廈經營酒店目的的落空，上訴人申請停業是其經營策略而非“非典”導致的必然結果。故“非典”對上訴人與廣升公司之間租賃合同的履行基礎不構成實質影響，不能成為可變更或解除租賃合同的情勢變更狀況。 而即使“非典”對租賃合同的履行構成情勢變更，上訴人有權要求的是對合同作合理的變更，以體現公平原則。經雙方協商，廣升公司已經減收上訴人因“非典”停業3個月期間的一半租金並免除派駐人員的全部工資，已合理分擔了“非典”事件對上訴人經營帶來的不利影響，體現了公平的原則。相反，如果免除上訴人“非典”3個月期間全部租金，其實質是讓廣升公司承擔“非典”所致的全部不利後果，反而有失公平。③
從以上現象可以看出，雖然《合同法解釋（二）》將情勢變更事由規定為“非不可抗力造成的變化”，但在實踐中，不可抗力與情勢變更並非涇渭分明。對此，有學者認為：“情勢變更與不可抗力雖然各自功能不同，法體系位置有別，但是，它們所規範的生活事實卻不妨存在交集，在規範當事人沒有承受的、支配領域外的風險上，二者具有共同性。在不可抗力與情勢變更二元模式下，情勢變更免責的規範基礎不在於《合同法》第117條第1款，而有必要在解釋論上承認受情勢變更不利影響的當事人有中止履行抗辯權。就不可抗力場合的合同變更問題，有必要在因不可抗力而木已成舟的“不得不然”（消極變更）之外，承認當事人有積極變更的可能性。當事人無法通過再交涉而協商解決場合,可請求法院或者仲裁機構變更合同內容,裁判者可以考慮類推適用《合同法司法解釋二》第26條。”④以上觀點，對於處理因疫情引發的合同履行障礙頗具參考意義。
另一方面，已經失效的《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法[2003]72號）第三條第三項指出：“由於‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”我們認為，上述通知所體現出的精神為處理新型冠狀病毒疫情引發的合同糾紛提供了參考：因疫情本身導致的合同履行顯失公平，按照情勢變更處理；因疫情發生後政府部門的防疫措施直接導致的合同履行不能或疫情本身導致的合同履行不能，按照不可抗力處理。
二、不可抗力與情勢變更的判斷標準
按照《合同法》第117條第2款的規定，不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。其中，
不能預見，是指當事人在簽訂合同時，按照通常的社會認知能力不可能預測到會發生某種事件；不能避免，是指當事人已經盡了最大的努力，但仍然無法避免某種事件的發生；不能克服，是指當事人在事件發生後已經盡了最大的努力，但仍然不能克服事件所造成的損害後果，致使合同不能履行。同時應當注意，根據該法條第1款的規定，在法律另有規定的情況下，應當按照法律規定處理。如按照《民用航空法》第一百二十四條的規定，因發生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器過程中的事件，造成旅客人身傷亡的，承運人應當承擔責任；但是，旅客的人身傷亡完全是由於旅客本人的健康狀況造成的，承運人不承擔責任。該事件包括因承運人過錯而發生的事故，也包括與承運人無關的不可抗力，只要造成了旅客人身傷亡，承運人即使無過錯，也要承擔違約的民事責任。此外，該法條還規定，當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。⑤情勢變更原則，是指合同有效成立後，因不可歸責於雙方當事人的事由發生重大變化而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內容或解除合同的原則。情勢變更原則的適用有以下幾項條件：
（1）應有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發生變化。這裡應嚴格把握對“情勢”、“變更”等概念的理解。所謂“情勢”，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如戰爭、經濟危機、政策調整等。概念的重點，在“與合同有關”這個限制上。所謂“變更”，則指“合同賴以成立的環境或基礎發生異常之變動”。這種合同成立的基礎或環境的客觀基礎的變動有可能導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。
（2）情勢變更，須為當事人所不能預見的。如果當事人在訂立合同時能夠預見到相關的情勢變更，即表明其知道相關情勢變更所產生的風險，並甘願承擔，在這種情況下情勢變更原則就並不適用。
（3）情勢變更必須不可歸責於雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可歸責於當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更原則。
（4）情勢變更的事實發生於合同成立之後，履行完畢之前。
（5）情勢發生變更後，如繼續維持合同效力，則會對當事人顯失公平。根據最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第72條的規定，一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。只要達到由於情勢變更的事實的發生，致使合同雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定顯失公平。⑥
三、不可抗力或情勢變更發生後合同當事人的權利義務
（一）不可抗力的通知與證明
《合同法》第118條規定:“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失”，根據本條的規定，因不可抗力不能履行合同的一方當事人，需要承擔以下兩項義務：
第一，通知義務。即當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方當事人。及時通知對方當事人，可以讓對方當事人及時瞭解合同不能履行的情況，並根據具體情況採取相應的措施，儘量避免造成損失，或者儘量減少損失。同時，也可以讓對方當事人瞭解合同不能履行的原因不在於當事人的過錯，而是由於不可抗力的發生引起的。至於通知的具體形式，應當以“及時”為原則，哪種方式快，就用哪種方式。如果當事人在不可抗力發生後，沒有及時通知對方當事人並使對方當事人受到不必要的損失的，則不能免除該部分損失的責任。
第二，提供證明義務。即當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當在合理期限內提供證明。證明可以是由公證機構、政府部門以及其他可以證明不可抗力發生的單位出具的書面材料，也可以是報紙、雜誌、電視等媒體有關不可抗力發生情況的報道材料。⑦
（二）合同一方因不可抗力而違約後，合同另一方的減損義務
《合同法》第119條第1款規定:“當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人一方違反合同的，另一方不能無動於衷，任憑損失的擴大，而應當採取積極措施，減少損失。當事人一方已經盡了最大努力，仍然不能履行或者不能完全履行合同的，應當及時向對方說明情況，儘量避免或者減少可能造成的損失。對方在接到通知後，如果能夠採取有效措施防止損失的發生或者擴大，不能履行或者不能完全履行合同的一方對此發生或者擴大的損失不承擔民事責任。當事人一方因另一方違反合同受到損失的，即使沒有接到違反合同一方的通知，也應當及時採取措施防止損失的擴大；沒有及時採取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失請求賠償。⑧
（三）不可抗力發生後合同當事人的合同解除權
《合同法》第94條第（1）項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。“根據本項規定,即便引起合同目的無法實現的原因是不可抗力，當事人仍可解除合同，即不可抗力不可作為否認解除權的抗辯事由。與之相對,不可抗力為否定損害賠償責任的抗辯事由(《合同法》第117條)。兩者差異的原因在前者乃存續上牽連性的體現，與債務人可歸責性無關;而後者與債務人的歸責性、當事人之間的風險分配密不可分。”⑨《合同法》第96條第1款規定，當事人一方依照第94條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。
（四）情勢變更的法律效力
適用情勢變更原則對於當事人來講主要有兩個效力：
（1）變更合同。變更合同可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理。變更可以對合同的主要條款進行變更，如合同標的數額的增減、標的物的變更、履行方式等。
（2）解除合同。根據案件的具體情況並結合適用情勢變更原則的具體規定，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可以進行解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合，在這類場合下，一般就可以解除或終止合同。
上述兩個效力的層次是不同的，也就是法院在認定變更或解除合同方面應遵循一定的順序。按照合同嚴守的原則，法律優先考慮在最大的限度範圍內維持原有的合同關係。 因此，如果合同有變更的可能，應該首先變更合同，如果變更合同還不能消除雙方顯失公平的結果，則考慮解除合同。如果當事人堅持解除合同，而該合同達到司法解釋所認定的“繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”，法院可以認定直接解除合同。⑩
文章參考：
① 北京市第二中級人民法院課題組：《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》，載《法律適用》2003年第6期，第8頁。
② 參見高洪賓：《SARS並非不可抗力，兼論情勢變更原則》，載《法律適用》2003年第7期，第11-12頁。
③以上三個案例皆引自韓世遠：《不可抗力、情勢變更與合同解除》，載《法律適用》2014年第11期，第62頁。
④韓世遠：《情勢變更若干問題研究》，載《中外法學》2014年第3期，第674-675頁。
⑤參見全國人大常委會辦公廳研究室經濟室編著：《釋義及實用指南》。
⑥參見最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關於合同法司法解釋（二）理解與適用》。
⑦參見全國人大常委會辦公廳研究室經濟室編著：《釋義及實用指南》。
⑧中華人民共和國合同法釋義（中國人大網）。
⑨趙文傑：《第94條（法定解除）評註》，載《法學家》2019年第4期，第181頁。
⑩最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關於合同法司法解釋（二）理解與適用》。
