#本文僅代表作者觀點，不代表IPRdaily立場，未經作者許可，禁止轉載#
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：曹鳳梅 劉偉
原標題：探析外觀專利判賠“百萬”背後的秘密
2020年3月24日，廣東省高級人民法院對深圳科甲技術有限公司訴合肥新某源有限公司、深圳市某族電子有限公司、張某賢侵害外觀設計專利權糾紛一案作出維持原判的二審判決，判令三被告立即停止侵權並賠償原告深圳科甲技術有限公司經濟損失及維權合理開支共計100萬元。本案系外觀設計專利侵權案件中為數不多的適用法定賠償獲得頂格判賠的案件。
案件概況
深圳科甲技術有限公司（以下簡稱科甲公司）系一家致力於無線智能耳機研發的企業，該公司於2016年8月20日申請的名稱為“耳機（Air By Crazybaby）”的外觀設計專利，於2017年2月22日授權，至今合法有效。該專利產品獲得2017年德國紅點獎、同時斬獲日本優良設計獎以及美國CES創新獎等。
上述專利產品上市後深受消費者歡迎和好評，被告深圳市某族電子有限公司（以下簡稱某族公司）、張某賢對耳機的局部做細微改變後，在天貓平臺的新某源數碼專營店面市銷售。科甲公司所生產的耳機屬於千元以上的高端耳機產品，可是某族公司、張某賢稍作修改後便以169元的價格面市銷售，對科甲公司的市場佔有額造成巨大沖擊。本案歷經一審、二審，最終獲得法定100萬元的頂格判賠。
外觀專利侵權案件司法審判現狀
（一）判賠低的現狀
一直以來，知識產權侵權案件判賠金額低已經成了權利人的心頭之痛。權利人經歷艱難漫長的維權之路卻收效甚微，加之專利侵權案件審判週期過長，導致出現權利人贏了官司卻失去市場的悲催局面。而外觀專利，作為世人普遍認為創新程度及價值較低的專利類型，法院的判賠金額更是遠遠低於實用新型和發明專利。
筆者通過alpha數據庫檢索2015-2019年侵害外觀設計專利權糾紛一審判賠數額並進行統計分析。如圖1所示，近五年來外觀設計侵權案件的賠償數額大多數處於10萬以下，賠償金額在10萬-20萬的不足5%，20萬以上的更是不足2%。
圖1 賠償額分佈圖
圖2是賠償數額—年份分佈比例對比圖，由圖2可以看出，近三年外觀設計專利侵權案件賠償金額在各個金額區間的分佈比例基本一致，2019年相較前兩年賠償金額在5-10萬的比例略有增長，低於5萬的比例略有下降；但是賠償金額在20萬以上的比例基本不變。由此可知，2019年對於外觀設計專利侵權的賠償金額呈現小幅增長的趨勢，但是總體判賠金額仍然很低，大部分在10萬以下。
圖2 賠償數額—年份分佈比例對比圖
（二）法院判賠的法律依據
根據《專利法》第六十五條規定：侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
換言之，法院確定賠償額的依據按以下順序排列：
（三）外觀專利侵權案件判賠低的原因
在司法審判中，權利人的損失、侵權人的獲利往往很難舉證證明，有很多專利並未進行許可，導致大部分專利侵權案件採用法定賠償這一模式，判賠普遍偏低，這一現象的出現固然有國家政策因素、社會穩定因素、法院及法官的自我考量因素等多方面原因，也有原告代理律師舉證不足的原因。由此可見，作為原告代理人要深入研究案件，全面組織索賠證據以及匹配舉證的能力和資源，以提高外觀專利侵權的判賠金額。具體而言，外觀專利侵權案件判賠金額低主要有以下幾個方面原因。
1、國內外觀設計專利創新水平不高，專利穩定性差
專利保護向來講究與其創新程度的匹配性，國內外觀設計的原創度低，賠償額自然不會高。中國專利類型包括髮明、實用新型、外觀設計三種，其中發明和使用新型保護的是技術方案，外觀設計保護的是設計，兩種保護客體不同，所以外觀設計和發明、實用新型專利在創新程度上並不存在可比性。但是由於中國的專利制度對於實用新型和外觀設計專利實行形式審查制度，所以民眾普遍認為實用新型和外觀設計專利的創新水平較低，甚至形成認識誤區認為外觀設計專利屬於三種專利類型中創新程度最低的。認識誤區的天然存在，再加上法院對於外觀設計專利侵權的平均判賠額最低，更加劇了民眾對於外觀設計專利創新度最低、價值最低的錯誤認識，這也是外觀設計專利侵權比例穩增不降的原因之一。在這種認識誤區的主導下，如果沒有充分的證據證明涉案外觀設計的創新水平高，穩定性強、專利價值高的話，法院傾向於認為涉案外觀設計的創新程度處於中國普遍水平，法定賠償範圍內的判賠額自然不會太高。
2、 “填平”原則下的法定賠償導致判賠金額低
在我國知識產權侵權賠償適用民事損害賠償的“填平原則”，所謂填平原則即損失多少賠償多少，沒有懲罰性的賠償；但絕大多數案件無法查明原告損失與被告獲利，只能適用法定賠償。在填平原則的指導下，法官在法定賠償範圍內酌定賠償金額時，能夠內心確信的獲利金額就給與填平，不能確信的就不予填平，其實未能做到全面賠償，從而衍生出權利人得不償失、侵權人支付賠償款後還有餘利的怪像。
3、侵權損害賠償證據舉證難、舉證不足
（1）外觀設計專利侵權案件賠償額維持在較低水平，專業知識產權律師轉行，萬金油律師當做小業務隨便處理，賠償額低導致律師本身的舉證積極性差。
（2）知識產權案件取證的前期成本太高，尤其是涉及到鑑定分析、實地調查時，取證成本太高，在很多權利人不願意出成本且前期律師費太低甚至為零的情況下，導致很多律師不願意花費時間、精力和金錢去進行積極充分的舉證；舉證不充分，在目前的司法現狀下，判賠額註定會低，自然而然便陷入了判賠低→怠於舉證→舉證不充分→判賠低的惡性循環中。
（3）我國訴訟程序中沒有像美國訴訟程序中的discovery程序，原被告都不願意公示自己的真實財務狀況，所以證據蒐集的難度很高。而且中國企業財務造假的問題突出，即使原告自願出示財務數據，法院亦難以採信單方證據的真實性；另一方面，造成權利人損失的因素具有多樣性，即使財務數據是真實的，也無法與被告侵權唯一關聯；所以法院無法適用權利人損失或被告侵權獲利的標準確定賠償額；就連專利實施許可合同都存在造假的可能，所以在無法形成完成證據鏈證明真實許可費的前提下，法官只能在法定賠償範圍內酌定賠償金額。
本案獲得法定賠償範圍內頂格判賠的背後
本案中，一審法院在法定賠償範圍內酌定賠償金額時的考量因素有：1.原告的專利產品屬於套件產品，由套件1、2、3共同組成，原告在本案僅請求保護套件1、套件2；2.原告的專利產品在行業內具有較高的美譽度；3.外觀設計對產品整體價值的貢獻比率；4.被訴侵權產品分為左右兩個耳機，分別對應授權設計的套件1、套件2，但被訴侵權產品並非單獨銷售，而是與套盒配套進行銷售，故本案還需考慮被訴侵權產品在實現耳機成品利潤中的作用、價值比重；5.被告具有侵權的主觀惡意，被告在明知或者應知被訴侵權產品涉嫌侵害原告專利權的情況下，仍然持續大量銷售被訴侵權產品；6.被訴侵權產品的銷售數量巨大，侵權情節嚴重；7.被告某族公司、張某賢經本院合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，放棄訴訟權利，怠於行使訴訟義務，應承擔對其不利的法律後果。
透過以上法院的考量因素，筆者詳細分析一下作為外觀設計專利維權案件，本案是怎樣獲得法定賠償範圍內的頂格賠償的。
（一）專利律師對“設計空間”以及設計要點做進一步的確認
眾所周知，外觀設計專利實行形式審查制度，因此外觀設計專利權評價報告是外觀設計專利侵權訴訟中權屬證據的標配。但是基於評價報告是國家知識產權局對已授權相關專利所作出的其是否具備專利性的技術評價，不屬於行政決定，對於法院處理專利案件只能起到參考性作用。另一方面，專利評價報告往往會存在檢索不充分的瑕疵，而充分的檢索是確定外觀設計專利 “設計空間”和設計要點的重要前提，所以對於侵權產品與涉案外觀設計構成近似侵權的情況，需要專利律師在評價報告的基礎上進行進一步的充分檢索，以更加全面準確地確定“設計空間”和設計要點，對於侵權比對和法院認定是否落入涉案專利保護範圍至關重要。當然，如果涉案外觀設計專利經過無效程序的檢驗，無效決定的內容將作為法院認定 “設計空間”以及設計要點的主要依據。
（二）窮盡舉證手段進行充分的舉證
1、前文所述判賠金額低的原因之一就是普遍存在外觀設計專利創新程度低、價值低的認識誤區。專利價值的認識會直接影響到賠償金額的等級，所以原告律師在組織證據時，列明多組專利價值證據，包括專利設計獲獎情況、銷售好評以及無效決定等。在訴訟過程中，積極應對訴訟過程中的無效程序，全力維持專利設計空間及權利穩定性。
2、全程追蹤積極舉證
（1）起訴前發送律師函，蒐集被告收到律師函後繼續侵權的證據，以證明被告的侵權惡意；
（2）起訴後全程跟進線上銷售動態，固定持續侵權和擴大侵權規模的證據，證明被告持續侵權的規模和情節；
（3）訴訟過程中，以合理成本不遺餘力地固定關於侵權性質、侵權情節、損害賠償相關的新證據；並組織證據儘量形成完整證據鏈。
3、侵權損害賠償證據多渠道舉證
根據《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條、二十一條的規定計算侵權人獲利；原告代理律師提供三種涉案產品利潤的計算方式以方便法院推算侵權人的獲利情況：
（1）案外耳機廠商提供的涉案產品成本報價；
（2）耳機行業內上市公司公佈的耳機產品毛利率；
（3） 提供耳機行業與涉案類似產品的成本價格媒體報道。
通過以上三種方式，原告代理律師證明即使考慮產品的專利貢獻率，被告的獲利也遠遠高於原告的起訴金額。
（三）合理維權費用的證據
根據《最高人民法院關於審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十二條的規定，權利人主張其為制止侵權行為所支付合理開支的，人民法院可以在專利法第六十五條確定的賠償數額之外另行計算。
由於知識產權案件的取證成本較高，合理維權成本亦應考慮在判賠金額以內。對於合理維權費用的證據，一般包括律師費、公證費、購買產品費等。律師費發票的付款方應與原告對應；同時若能提供委託代理合同則更好，代理合同中註明涉訴案件。公證費票據上最好能註明公證書編號，以便與涉訴案件唯一關聯。可能還會涉及其他費用，如鑑定費、差旅費等。鑑定費付款單位、時間、金額應與鑑定合同吻合，同時與鑑定書編號一致；差旅費的時間、地點、人員應與案件的具體情況吻合。
總而言之，提供與案件關聯度高、真實合理的能夠形成完整證據鏈的維權開支證據，以便獲得法院支持。
（四）提高判賠額的其他方法
1、提供合理的許可費、轉讓費參考；
2、積極申請法院調取對方的銷售證據；
3、合理利用被告提交的銷售記錄、成本及財務數據。
綜上所述，辦案律師要積極舉證，多渠道舉證，即使不能讓法院完全採信被告獲利，也要形成完整證據鏈，從自由心證角度推動法官的高判心理。同時根據《最高人民法院關於當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第16條的規定：“對於難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。” 目前已有判例，法院適用 “酌定賠償”的判賠規則向上突破了專利侵權法定賠償限額。所以只要權利人或代理律師積極舉證、全面舉證，在法定賠償範圍內獲得頂格判賠甚至突破法定賠償上限獲得賠償都是有希望的。
結語
本案能在法定賠償範圍內爭取到頂格賠償額100萬，在外觀設計專利訴訟案件中鳳毛麟角；獲得高額判賠的原因歸根結底在於律師的積極舉證和侵權可能性的把握。對於專利維權，想要獲得好結果，不僅需要專業的律師，更需要律師盡職盡責、積極舉證。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：曹鳳梅 劉偉
編輯：IPRdaily王穎 校對：IPRdaily縱橫君
