原創：謝曉晶
自今年7月螞蟻集團宣佈啟動在上海證券交易所科創板和香港聯合交易所有限公司主板尋求同步發行上市的計劃以來，其一舉一動都備受關注，以至於每有進展，必上熱搜，引發全網討論。今天我們也湊湊熱鬧，看看螞蟻集團是如何乘風破浪。
1. 螞蟻集團的前世今生
根據螞蟻的審計報告，目前其主要股東為杭州君瀚（29.8621%，簡稱君瀚）、杭州君澳（20.6556%，簡稱君澳）、杭州阿里巴巴網絡科技有限公司（32.6470%，簡稱杭州阿里）。而杭州阿里巴巴網絡科技有限公司直到2019年才成為螞蟻集團的股東（33%），我們先記住這個時點。
圖1 螞蟻集團主要股東
追溯到螞蟻集團的“前身”支付寶，其成立於2004年，在2009年6月之前，支付寶是阿里巴巴集團全資控股的子公司，而阿里巴巴在境外註冊，它的大股東分別為雅虎和軟銀。之後央行要求在2009年7月底前完成國內第三方支付企業等非金融機構的登記備案，為了避免外資控股性質可能給支付寶發展的帶來麻煩，支付寶於2009年6月將其70%的股份轉讓給了純內資企業“浙江阿里巴巴電子商務有限公司”。2010年6月14日，中國人民銀行又發佈了《非金融機構支付服務管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號發佈），其中第九條規定，“外商投資支付機構的業務範圍、境外出資人的資格條件和出資比例等，由中國人民銀行另行規定，報國務院批准”。為了順利申請到支付牌照，支付寶剩下的30%股權也轉讓給“浙江阿里巴巴電子商務有限公司”，兩次轉讓價款總計3.3億人民幣。但是彼時為了保證阿里巴巴集團股東的利益、同時維持支付寶的內資身份，阿里巴巴集團與浙江阿里巴巴電子商務有限公司簽署了一系列協議以實際控制支付寶。此後一年，支付寶一直沒有拿到牌照。於是在向央行申報牌照前夕，馬爸爸單方面終止了VIE協議，將支付寶從阿里巴巴集團剝離，以純內資身份申牌，最終結果是央行即刻發牌、以及支付阿里巴巴集團兩大股東鉅額賠償。
2011年支付寶申牌時為了避免外資性質而撕毀VIE協議、剝離出阿里巴巴集團，為何如今卻又能引入阿里巴巴集團的全資子公司杭州阿里呢？
這是因為在2018年3 月10日發佈了中國人民銀行公告〔2018〕第7號文件，允許滿足條件的外資企業申請第三方支付牌照。並且根據阿里巴巴集團2014年8月發佈的招股書，螞蟻金服（2020年7月更名為螞蟻集團）每年需向阿里巴巴支付知識產權及技術服務費，該金額相當於螞蟻金服稅前利潤的37.5%；另外，在條件允許的情況下，阿里巴巴集團有權（最終決定通過一家中國子公司）入股並持有螞蟻金服（前身為支付寶）33%的股份，並將上述知識產權轉讓給螞蟻金服，同時終止支付相關知識產權和技術服務費。從螞蟻集團申請上市披露的審計報告中也可以看出對於稅前利潤分配（如圖2）和股權（如圖1）的安排。於是乎，螞蟻金服終於於2019年迴歸了阿里巴巴集團。
圖2 螞蟻集團與阿里巴巴集團的關聯交易
2. 什麼是VIE結構
支付寶申牌路以及螞蟻集團剝離和迴歸阿里，很重要的一個因素是阿里巴巴股權的VIE結構。接下來，我們來看看什麼是VIE結構，以及為何它如此受大佬們青睞。
（1）VIE結構搭建
所謂VIE（variable interest entity，可變利益實體）結構，是指依靠一系列合同安排，使外國投資者能夠規避中國對某些行業外資進入中國市場的禁止或者限制規定，控制(但不是直接擁有)在中國運營的公司並獲得經濟利益。例如在現行《外商投資產業指導目錄》中第二部分第26條中規定，“互聯網新聞信息服務、網絡出版服務、網絡視聽節目服務、互聯網上網服務營業場所、互聯網文化經營（音樂除外）、互聯網公眾發佈信息服務”屬於禁止外商投資產業。因此自2000年以來，VIE結構被眾多中國公司使用，尤其是在媒體、教育、互聯網和增值電信等領域，以避開法律監管。
VIE結構的搭建具體包括以下步驟：
在國內創立運營公司（Chinese Operating Company, 以下簡稱OPCO）的股東A和B，在境外設立公司C和D，通常該境外公司會選擇設立在低稅率地區，比如維京群島（BVI）、開曼群島等；境外公司C和D與境外VC/PE及其他股東共同成立公司E（通常也是在BVI、開曼等），作為上市的主體；境外上市主體E再在境外設立全資子公司F；通過F公司在境內設立外商投資企業（Wholly Foreign-Owned Enterprise，以下簡稱WFOE）；由於通常涉及限制或者禁止外資進入的行業，外商獨資企業無法直接參與運營，因此會通過一系列協議，實現實質控制OPCO，OPCO相應的將其利潤、投票等權利轉讓給WFOE（如圖3）。2010年將股權100%轉讓給浙江阿里巴巴電子商務有限公司、並與阿里巴巴集團簽署一系列控制協議的支付寶，就扮演者圖3中OPCP的角色。
圖3 VIE結構圖
典型的合同及協議如下：
· 服務協議（Consulting Services Agreement）：國內運營公司（OPCO）與外商獨資企業（WFOE）簽訂服務協議，例如知識產權和技術諮詢服務、諮詢服務、管理服務等。基於以上協議，OPCO會支付WFOE相應服務費，從而實現將淨利潤轉移給WFOE；
· 認購期權協議（Call Option Agreement）：VIE實體股東（如圖3股東A與股東B）與外商獨資企業（WFOE）之間簽訂認購期權協議。根據該協議，外商獨資企業將有權自行決定收購或指定第三方收購VIE實體股東在OPCO中持有的全部或部分股權；
· 資產及股權質押協議（Assets and Equity Pledge Agreement）：VIE實體股東（如圖三股東A與股東B）與外商獨資企業（WFOE）之間簽訂資產及股權質押協議。根據該協議，VIE實體股東其在OPCO的資產和權益抵押給外商獨資企業。根據我國法律規定，該股權質押協議需要向有關部門登記以避免瑕疵；
· 借款協議（Loan Agreement）：VIE實體股東（如圖3股東A與股東B）與外商獨資企業（WFOE）之間簽訂借款協議。根據該協議，外商獨資企業向VIE實體股東提供貸款，以註冊成立OPCO。該借款協議通常構成資產和股權質押協議的主要基礎義務；
· 授權書（Power of Attorney）：VIE實體股東（如圖3股東A與股東B）與外商獨資企業（WFOE）之間簽訂授權書。根據該授權書，VIE實體股東不可撤銷地授權外商獨資企業行使其作為OPCO股東所享有的所有投票權。
（2）VIE結構節稅效應
除了躲避國內監管和對外國資本進入中國市場的限制，大批國內企業、特別是互聯網巨頭選擇通過VIE模式在境外上市，另外一個原因是希望能夠享受到某些節稅效應。例如：1) 境外上市公司E，往往會選擇在維京群島或者開曼群島設立，因為在這些避稅港可以基本不用繳納任何稅收（例如資本利得稅），將來公司股東收回投資時承擔的稅收負擔可能會比較小（但是小心各種反避稅原則哦，比如受控外國公司（CFC）原則）；2) 境外公司F，往往會選擇在香港設立，因為中國大陸和香港之間簽訂了《內地和香港特別行政區關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》），使得香港公司能夠享受更為優惠的稅收條件（預提企業所得稅為股息所得的5%，而一般對於在中國境內沒有設立機構、場所的非居民企業，該比例通常為10%）。而另一方面，由於中國香港採取的是稅收屬地原則，來源於中國香港以外的利潤和收入，無須在中國香港納稅。
《安排》的第十條規定如下：
一、一方居民公司支付給另一方居民的股息，可以在該另一方徵稅。二、 然而，這些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照該一方法律徵稅。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，則所徵稅款不應超過： （一）如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少 25%資本的公司，為股息總額的 5%；（二）在其它情況下，為股息總額的 10%。雙方主管當局應協商確定實施限制稅率的方式。本款不應影響對該公司就支付股息的利潤所徵收的公司利潤稅。
（3）VIE結構的風險
1）在2019年7月19日簽署的《內地和香港特別行政區關於對所得避免雙重徵稅和防止偷漏稅的安排》第五議定書中增加了以下規定：
第二十四條(附) 享受安排優惠的資格判定
雖有本安排其他條款的規定，如果在考慮了所有相關事實與情況後，可以合理地認定任何直接或間接帶來本安排優惠的安排或交易的主要目的之一是獲得該優惠，則不得就相關所得給予該優惠，除非能夠確認在此等情況下給予該優惠符合本安排相關規定的宗旨和目的。
第五議定書將稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）第6項行動計劃（《防止稅收協定優惠的不當授予》）納入主要目的測試（PPT），用以評估和判斷納稅人有關交易或投資安排的主要目的。若被認定為其主要目的是獲取稅收協定優惠，則可能否認企業享受該優惠的資格。
2）為規範稅收協定股息、利息、特許權使用費條款中“受益所有人”概念的應用，稅務總局下發了《國家稅務總局關於如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》（國稅函〔2009〕601號，以下簡稱“601號文件”）、《國家稅務總局關於稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》（以下簡稱“公告”）等文件，明確和完善“受益所有人”的規則。
例如公告第二條，“受益所有人”身份判定的不利因素之一為：“申請人有義務在收到所得的12個月內將所得的50%以上支付給第三國（地區）居民，“有義務”包括約定義務和雖未約定義務但已形成支付事實的情形。” 實踐中有的案例，從表面上看，申請人從中國收到股息所得後，每年向母公司分配的股息均未超過當年從中國收到股息所得的50%，且分配時未發生現金流，而是被母公司用來償還向申請人的關聯貸款。經進一步查看申請人銀行對賬單、銀行支付流水、財務報表等信息，發現其在從中國收到每筆股息所得的一個月內即通過關聯貸款的名義將該筆所得的80%以上支付給母公司，形成了該條所述“在收到所得的12個月內將所得的50%以上支付給第三國（地區）居民”的支付事實。對關聯貸款協議等資料詳細查看，發現該協議僅約定一個貸款額度，並約定在申請人現金流允許並經申請人同意的情況下，隨時向母公司發放貸款；未約定還款期限，母公司可在任意時間償還全部或部分貸款；貸款利率僅0.5%，低於申請人所在國的銀行同期貸款利率，上述事實對判定其“受益所有人”身份非常不利，因而很有可能會被認定為不能享受稅收協定的優惠政策。
3. 蘭迪點評
雖然目前看來，國家相關部門對VIE結構持默認態度，但是對於某些敏感行業，使用VIE結構還是存在一定風險，比如開篇所述的支付寶VIE事件。另外在分配股息紅利或者拆除VIE架構時，需要注意妥善處理涉及到的複雜稅收問題、注意目前日趨完善的各種反避稅規則。如有疑問，歡迎諮詢專業法律、財稅團隊。
PS. 螞蟻集團上市，準備好打新了嗎~
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