2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月30日晚，世界卫生组织（WHO）宣布中国新型冠状病毒疫情（以下简称“‘新冠’疫情”）列为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。同日，中国贸促会发布通知，可帮助企业线上办理“新冠”疫情不可抗力事实性证明。
为加强“新冠”疫情防控工作，国务院于2020年1月26日发布通知将春节假期延长至2020年2月2日。随后，多个省、市也发布了延迟复工的通知，多数省份通知将复工时间进一步延迟到2月9日24时之后，疫情较为严峻的武汉市通知将复工时间延迟到2月13日24时之后。同时，全国各地大型商场相继暂停营业。
截止2020年2月9日17时，据国家卫健委统计，全国共确诊新冠状病毒肺炎37280例，疑似28942例，死亡813例，治愈2838例。目前，“新冠”疫情形势仍然严峻。
一、“新冠”疫情的法律性质
1.“新冠”疫情符合不可抗力的构成要件。
根据我国《民法总则》第一百八十条的规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
本次疫情显然是符合“不可抗力”中“不能预见”、“不能避免”这两个特征的；虽然在2月4日，李兰娟院士团队发布重大抗病毒研究成果：阿比朵尔、达芦那韦能有效抑制冠状病毒，但在目前，“新冠”疫情尚未被克服，笔者认为，“新冠”疫情符合不能克服的特征。
2.“非典”疫情曾被认定为不可抗力，本次“新冠”疫情性质的认定可参照当时的有关规定。
由于“新冠”疫情与2003年的“非典”疫情具有一定的可比性，2003年对“非典”疫情定性的有关研究、法院通知、判例等对于本次“新冠”疫情性质的认定具有一定的参考意义。
北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》中将“非典”疫情定性为不可抗力事件。具体论述如下：“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不能避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。
《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中亦认可若“非典”疫情致使合同根本不能履行，可适用不可抗力的有关法律规定。其中第三条第二款写道，“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
基于以上分析，笔者认为，“新冠”疫情的性质应认定为不可抗力。实际上，在具体案件中，当事人除选择主张“新冠”疫情构成不可抗力免责外，还需要结合具体情况，选择主张政府因“新冠”疫情采取的行政措施（如延迟复工的通知，要求商场关停的通知等）构成不可抗力。
二、“新冠”疫情对于合同履行产生的影响
1.合同一方若以“新冠”疫情构成不可抗力，主张部分或全部免除己方责任，需举证证明“新冠”疫情导致合同根本不能履行。
我国《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
在辽宁省高级人民法院审理的大连鹏程假日大沐有限公司（以下简称“鹏程公司”）与大连正典表业有限公司（以下简称“正典公司”）房屋租赁合同纠纷一案中，法院认为：因“非典”疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷”的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。
也就是说，即使“新冠”疫情构成不可抗力，但是其对合同的影响，仍需要根据“新冠”疫情或与其有关的行政措施对合同履行的影响程度判断当事人能否依据其主张全部或部分免除责任。一般来说，疫情及相关行政措施必须对合同的履行构成重大或者根本性的障碍，即达到法律规定的合同根本不能履行的效果，否则当事人难以据此主张全部或部分免除责任。
2.情势变更原则在“新冠”疫情中的应用
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称“《合同法司法解释二》”）第二十六条中首次规定情势变更原则，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。
上文提及，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中认可若“非典”疫情致使合同根本不能履行，可适用不可抗力的有关法律规定。同时，其在第三条第三款中规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”也就是说，若“非典”疫情并未导致合同不能履行，只是对合同履行当事人的权益产生了重大影响，可以适用公平原则处理。
在上文提及的辽宁省高级人民法院审理的大连鹏程假日大沐有限公司（以下简称“鹏程公司”）与大连正典表业有限公司（以下简称“正典公司”）房屋租赁合同纠纷一案中，法院在认定“非典”疫情并未导致合同不能履行，未适用不可抗力的法律规定后，进一步阐述，正典公司在本案中的违约行为，毕竟与“非典”疫情的发生所导致的部分经营活动不能完全正常进行有一定的关系，且其自身也遭受了较大的经济损失，故违约金的数额应适当减少给付，结合本案的实际情况，酌定为150000元为宜。实际上正是在情势变更的情形下适用了公平原则。
在“新冠”疫情并未导致合同不能履行的情况下，企业可依据情势变更原则，请求法院变更或解除合同，并根据公平原则判定责任的承担比例。
3.法院在认定“新冠”疫情能否作为具体合同履行中的免责事由时，可能从严把握。
（1）“非典”疫情期间，法院是从严把握疫情能否作为不可抗力免责任事由的。
北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责是由案件》中写道，“在处理具体案件时，如果当事人以非典型肺炎疫情作为债务不能适用履行的抗辩事由，要求法院免除其债务责任的，法院应当坚持既要保护债务人的合法权益，又要保护债权人的合法权益的基本原则，依法、客观、公正地认定非典型肺炎疫情对当事人债权债务的影响。要从严把握非典疫情肺炎构成不可抗力免责事由的认定标准，即：非典肺炎疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立后，履行以前。”
因“非典”疫情主张不可抗力和情势变更的案件中，亦有不少法院认定“非典”疫情对于合同的履行仅构成正常的商业风险。在吉林省辽源市中级人民法院审理的辽源市巨源工贸集团有限责任公（以下简称“巨源公司”）司与姜玉阁、辽源市升华宾馆企业租赁经营合同纠纷一案中，法院认为：“2003年因“非典”期间造成升华宾馆停业4个月的经济损失，因该损失是姜玉阁经营升华宾馆期间遭遇的不可抗力，属于正常的经营风险，该经营风险不应由巨源公司承担。”
（2）对于情势变更的认定，我国法院的裁量标准亦比较严格。
根据最高人民法院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，“适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。”
相比不可抗力可免除违约责任的法定救济，情势变更的合同变更结果更依赖于双方的协商或争议解决机构的裁判，更具不确定性。【1】
三、受“新冠”疫情影响的合同当事人的应对建议
1.根据法律规定、结合合同约定以及事实情况，预判“新冠”疫情是否对合同履行产生了根本影响。
首先，主张免责的法律依据主要是“新冠疫情”对于合同履行构成了不可抗力或情势变更，上文已详细论述，此处不再赘述。
其次，关于合同约定，当事人应仔细审查双方签订的合同中对于不可抗力、情势变更或与疫情有关的约定，尤其是在涉外商业合同，对于不可抗力或情势变更有无约定至关重要。若涉外合同中约定了普通法系国家的法律为准据法，由于在普通法中没有不可抗力的概念，只有合同受阻的理论，在合同需要严格被履行的普通法契约精神下，合同的受阻很难成立。关于合同受阻的理论，要认定为合同受阻需同时满足以下要件：（1）必须是发生了基本或极端的情况改变导致严格履行合同不再是公平与合理；（2）合同受阻成立是去把合同杀死；（3）一旦受阻合同马上自动中断，双方相互没有责任也不存在谁要赔偿谁的损失；（4）合同受阻不能是来自想去依赖受阻说法去逃避合同履行的合同方的行为或选择，必须完全是外来的意外事件导致情况变化。【2】
在审查合同时，建议重点审查：不可抗力的范围；不可抗力发生后通知义务的履行方式；不可抗力对合同效力的影响。
2.关注和收集国家、地方政府对企业延迟复工的政策措施。
一方面，企业可以根据自身情况，判断能否根据政府政策措施减少自身因“新冠”疫情导致的损失。
地方政府政策方面，以广受关注的商业用房能否减免租金问题为例，根据广东省人民政府2月6日发布的《关于应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情支持企业复工复产促进经济稳定运行的若干政策措施》，“国有资产类经营用房对受疫情影响较大不能正常经营的民营承租企业免收第一个月租金，减半收取第二、三个月租金；鼓励其他物业持有人根据实际情况，适当减免租金。免租金两个月以上的企业，按免租金月份数给予房产税困难减免。”若企业经营的是国有资产经营用房，若因疫情延迟复工，可以依据该政策措施，主张免收第一个月租金，减半收取第二、三个月的租金。若企业经营的是非国有资产经营用房，则可以将该政策作为参考，与物业持有人协商减免租金事宜。
另一方面，政府因“新冠”疫情发布的行政干预措施对于合同的影响相对更容易举证证明，企业可以据此主张不可抗力或情势变更，以免除自身的全部或部分责任，或主张解除或变更合同。
3.积极与合同相对方协商，并及时变更合同约定。
上文已论述，不论是以不可抗力还是情势变更主张免责，法院在审查时都将可能严格把握，即受“新冠”疫情影响的合同一方当事人具有较高的举证责任。因此，建议企业在因疫情影响合同履行时，应第一时间与对方进行沟通，协商变更合同。如有需要，企业可以综合考虑诉讼的风险和成本，做出一定的让步，与对方达成协商，并注意通过书面形式确定协商的内容。
4.善用不可抗力或情势变更，及时通知合同相对方并向对方并提供证明材料。
根据《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
目前中国邮政快递仍可正常寄件，但邮寄速度会比平时略慢。企业若因“新冠”疫情影响，无法按约定履行合同，应第一时间按照合同约定或口头和书面方式通知对方，并保留证据。建议企业在合同没有约定的情况下，第一时间通过电话、微信、邮件等通知对方，并同时尽快采用中国邮政快递邮寄书面的通知给对方，并保留好快递底单。
关于证明材料的问题，目前不少仲裁委员会、公证处等已特别说明其能够提供出具不可抗力证明书的服务，但是，作为商事仲裁领域的专家杨良宜先生指出，除非双方的合同中关于不可抗力的条款明确约定证明书对不可抗力的证明效力是最终的，否则该证明书在国际仲裁和诉讼中并不重要。【3】在我国的民事诉讼法中，也未对证明书的证据效力进行特别规定。
就中国国际贸易促进委员会为本次疫情出具的首份《证明书》来看，其证明内容为，“依据1月27日浙江省人民政府发布的《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》，省内各类企业不早于2月9日（星期日）24时前复工，2月10日（星期一）起正常上班”。
笔者建议企业需要提交的证明材料如果是政府延迟复工的通知，可以直接通过政府官方网站打印并通过中国邮政快递邮寄给对方。
【1】郑斐、姚瑶、金露萍：《肺炎疫情等特殊时期租金减免的法律依据探讨和建议》，君合法评，2020年2月2日。
【2】杨大明著：《国际货物买卖》第六章 风险与受阻，法律出版社。
【3】杨良宜，司嘉：《新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力》。
作者：赵星律师/广东海迪森律师事务所
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